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挪用公款罪的认定与处罚/赵锦生

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 10:05:00  浏览:8334   来源:法律资料网
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挪用公款罪的认定与处罚

赵锦生


根据刑法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。
一、 挪用公款的构成要件
根据刑法384条的规定,挪用公款的要件为:
一是犯罪客观为复杂客体,既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。
二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,擅自挪用公款归个人使用的行为。
三是挪用公款罪主体为特殊主体,必须是国家工作人员。
四是挪用公款罪在主观方面是直接故意,即行为人明知是公款而故意挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。
上述挪用公款罪四个方面的构成要件,是认定挪用公款罪的客观标准,也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。
二、 挪用公款的具体认定
在司法实践中,在认定是否构成挪用公款时要注意把握以下几个重点问题:
一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪,如果不具有国家工作人员的身份,就不能构成挪用公款罪。在这一问题上,刑法修订前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后,集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。
二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说,行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪,如行为人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任,导致公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究其刑事责任;
三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用,不能以挪用公款罪追究刑事责任;
四是要注意区分挪用与借用公款的界限,二者的区别体现是:首先,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的,单位不知道公款的去向和用途,借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的,具有公开性;最后,挪用公款的行为多数没有手续和借据,而借用公款一般是经过合法程序批准,有借款凭证,有的在帐面上有记载。
例如,我们在侦查南票站魏某挪用公款一案,严格把握刑法384条的实质要件,注意区别挪用与借用公款的关系的界限,经过初查去伪存真,用挪用公款四个构成要件,逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚,证据确实、充分。
三、认定挪用公款罪存在的误区
1、认定挪用公款罪的主体与贪污罪的主体完全相同。
挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员的职务性犯罪,二者相比,通常认为它们的主体是一致的。但研究刑法第93、272、382、384条的规定,便不难发现二者的区别。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。刑法第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中,第2款单列一款,与第一款是并列关系,即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系,并不包含在国家工作人员之列。而刑法第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员,并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定,在这条规定中,国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中,可以看出,挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于,挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。2000年2月16日,最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定:对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪,应当依照挪用资金罪定罪处罚。这样进一步以司法解释的形式明确规定挪用公款罪的主体与贪污罪主体的不同。
2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。
改革开放以后,所有制结构呈现多元化,随之而来企业性质也日趋复杂,对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性,实践中有多种主张,最常见的是以国有权是否占多数来划分,即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪,非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理,但也有偏颇之处。股份制企业一经设立,便具有完全的、独立的性质,该性质不同于任何发起人或认股人,包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产,其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定,笔者认为对这类行为,可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪,但已明确规定此类人员不属于国家工作人员(受委派者除外),而挪用公款的主体却是国家工作人员,所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时,不能以挪用公款罪来定罪。
3、认为承包国有企业的人员可构成挪用公款罪的主体。
在国有企业改革中,承包是企业改制的一种重要形式,承包的确给一些企业带来了效益,但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性,便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种:即风险承包和经营权型承包,风险承包是指无论是否有利润,承包人必须上交一定利润给发包方,如有剩余利润则归承包人,这种承包因企业财产的归属已事先划定;不论企业是否赢利,承包人都要上交一定的利润,在这种情况下,承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情,不能构成挪用公款罪。如属经营权承包,且发包人是国有单位,则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系,对于原来不具备国家工作人员身份的人员,因为承包国有单位,在国有单位中从事公务的,属于受委托从事公务的人员,如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体,但不可构成挪用公款罪的主体,故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的,无论是风险承包还是经营权承包,都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员,即承包人在承包前具备国家工作人员身份,有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件,挪用人除具备国家工作人员身份外,在挪用公款时,必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包,在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系,即承包人挪用公款是利用承包的便利条件,而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利,所以也不能构成挪用公款犯罪。


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淮南市房地产权属登记办法

安徽省淮南市人民政府


淮南市房地产权属登记办法

市人民政府令第109号


  《淮南市房地产权属登记办法》已经2007年10月17日市人民政府第33次常务会议通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。

市长:刘健
二OO七年十月二十二日

淮南市房地产权属登记办法

  第一条 为规范房地产权属登记行为,保障房地产交易安全,保护房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内国有土地上的房屋权属登记适用本办法。
  集体土地上的房屋权属登记按照国家有关规定执行。
  第三条 市、县房地产行政主管部门(以下称登记机构)负责本行政区域内房地产权属登记工作。
  第四条 登记机构应当建立房地产登记簿和登记信息系统,制定房地产登记技术规范,依法颁发房地产权属证书,出具登记证明。
  登记簿应当对权利人的姓名或名称、房地产来源、产别、用途、坐落、面积、层数和结构、他项权利、权利有无限制等信息进行记载。
  登记簿是房地产权利归属和内容的根据,任何单位和个人不得伪造、篡改、损毁登记簿和登记档案资料。
  第五条 申请房地产权属登记,申请人应当向登记机构提供本办法规定的材料,并对材料实质内容的真实性负责。
  申请登记的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
  申请人可以委托代理人申请登记。代理人申请登记时,应当提供其身份证件和经依法公证的委托书。
  境外申请人委托代理人申请登记的,应当按国家有关规定办理公证或者认证,并提交经公证的中文译本。
  第六条 买卖、交换、赠与、分割、抵押、共有房地产申请登记的,应当共同申请;新建、继承、遗赠、判决、裁定、裁决、调解取得的房地产,可以单独申请。
  第七条 房地产权属登记应当按照下列程序进行:
  (一)受理申请;
  (二)权属审查;
  (三)征询异议公告(登记机构认为有必要进行时);
  (四)核准登记。
  登记机构应当自受理申请登记之日起15个工作日内完成权属审查工作,对符合规定条件的核准登记,并将有关事项记载于登记簿,颁发或注销权属证书;不予登记的,应当向申请人出具不予登记通知书,告知理由。
  第八条 房地产登记分为初始登记、变更登记、转移登记、他项权登记、预告登记、异议登记、更正登记、注销登记等。
  第九条 因合法建造房屋等事实行为取得的房地产,当事人应当申请初始登记,并提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)土地使用权证书;
  (三)建设工程规划许可证;
  (四)竣工验收合格证明;
  (五)房地产测绘成果等材料。
  第十条 已登记的房地产,有下列情形之一的,权利人应当自事实发生后申请变更登记:
  (一)房地产用途发生变化的;
  (二)房地产坐落名称、权利人姓名或者名称发生变化的;
  (三)房屋共同共有与按份共有之间转换的;
  (四)房屋翻建、扩建、部分拆除等原因致使房屋状况发生改变的;
  (五)登记为配偶一方或者双方名下的房地产,在相互之间发生变化的;
  (六)同一所有权人对房地产分割、合并的;
  (七)发生变更的其他情形。
  第十一条 申请变更登记的,应当提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)房地产权属证书;
  (三)发生变更事实的证明或者法律文书;
  (四)房地产测绘成果资料等材料。
  第十二条 已登记的房地产,有下列情形之一的,当事人应当在事实发生或者在有关法律文书生效后申请转移登记:
  (一)买卖
  (二)赠与;
  (三)交换;
  (四)继承;
  (五)以房地产作价入股或者作为合作条件与他人成立法人或者其他组织的;
  (六)以房地产清偿债务的;
  (七)因法人或者其他组织合并、分立,使房地产权属发生变更的;
  (八)共有房地产的份额或者共有人数发生增减的;
  (九)人民法院判决、裁定转移的;
  (十)发生转移的其他情形。
  第十三条 申请转移登记的,应当提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)房地产权属证书(购买新建商品房的提交分户证明及网上确认备认单);
  (三)房地产权属发生转移的证明、合同或其他法律文书等材料。
  第十四条 设立、转让、变更、终止房屋他项权的,当事人应当共同申请房屋他项权的设立登记、转移登记、变更登记、注销登记。
  第十五条 有下列情形之一的,当事人应当申请预告登记:
  (一)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;
  (二)以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让;
  (三)其他依法应当申请预告登记的情形。
  第十六条 申请预购商品房抵押预告登记,应当提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)经预售登记的商品房预售合同;预购商品房抵押权转让的,应当提供转让合同;
  (三)抵押担保的主债权合同和抵押合同等材料。
  第十七条 申请房屋在建工程抵押权预告登记的,应当提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)国有土地使用证;
  (三)建设工程规划许可证;
  (四)抵押的主债权合同和抵押合同等材料;房屋在建工程抵押权转让的,应当提供转让合同。
  第十八条 权利人、利害关系人认为登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
  权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
  登记机构发现登记簿的记载有误的,应当书面通知权利人在规定期限内办理更正手续;权利人无正当理由逾期不办理更正手续的,登记机构可以依据申请登记材料或者生效的法律文书对登记簿的记载予以更正,并书面通知权利人。
  第十九条 司法机关、行政机关、仲裁机构依法作出判决、裁定、调解、决定致使房屋所有权转移、终止、限制转移、限制设立他项权等措施的,登记机构应当协助执行,并依据生效的法律文书,将有关事项记载于登记簿。
  协助执行的范围和内容不明确,或与登记簿记载内容不一致的,登记机构应当及时书面告知做出决定的机关。
  第二十条 已登记的房地产,有下列情形之一的,权利人应当自事实发生后申请注销登记:
  (一)房屋因倒塌、拆除等原因灭失的;
  (二)房屋所有权因抛弃而终止的;
  (三)房地产他项权利终止的;
  (四)其他依法应当注销的情形。
  第二十一条 申请注销登记的,应当提供下列材料:
  (一)申请书和身份证明;
  (二)房地产权属证书;
  (三)房地产权利、他项权利灭失、终止、使用期限届满的证明等材料。
  第二十二条 房屋灭失或者依法终止后,权利人未申请注销登记的,登记机构可以依据有关部门提供的证明文件,将注销事项记载于登记簿,并公告原房地产权属证书作废。
  第二十三条 有下列情形之一的,登记机构有权决定撤销全部或者部分登记事项,并按照事实状态予以登记:
  (一)当事人在申请登记时隐瞒真实情况或伪造有关文件,采取欺骗手段获准登记的;
  (二)登记机构工作人员工作失误致使登记不当或者错误的。
  撤销全部或部分登记事项的,登记机构应当作出书面决定送达当事人;撤销决定依法生效后,登记机构应当公告原房地产权属证书作废。
  第二十四条 房地产权属证书破损的,权利人可以申请换发。登记机构换发前,应当查验并收回原房地产权属证书。
  房地产权属证书遗失、灭失的,权利人可以申请补发。经公告6个月无异议的,登记机构予以补发,并在证书上注明补发字样。自补发之日起,原房地产权属证书作废。
  第二十五条 当事人提供错误、虚假材料或者隐瞒真实情况申请登记,导致登记错误,给他人造成损失的,依法承担相应的法律责任。
  第二十六条 登记机构及其工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成他人损失的,依法承担相应的民事责任。
  第二十七条 本办法自2008年1月1日起施行。淮南市人民政府1992年7月13日发布的《淮南市城镇房屋产权产籍管理办法》同时废止。

四川省城市雕塑建设管理暂行办法

四川省建设委员会


四川省城市雕塑建设管理暂行办法
四川省建设委员会


第一章 总 则
第一条 为了发展我省城市雕塑事业,提高城市雕塑艺术水平,为建设社会主义现代化文明城市服务,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称城市雕塑是指在城市规划范围内的道路、广场、园林、绿地、居住区、风景名胜区、公共建筑、机关、企事业单位及其他活动场地建设的室外雕塑。
第三条 城市雕塑建设必须贯彻党的基本路线,坚持为社会主义服务,为人民服务的方向。执行省政府“ 百花齐放”,“ 百家争鸣”的方针。
第四条 城市雕塑建设应当坚持统一规划,分步实施,质量第一,稳步发展。做到正确的思想内容、健康的审美情趣和完美的艺术形式相结合,与城市环境统一、协调。
第五条 省建设委员会主管全省城市雕塑工作,各地、市、州、县建设行政主管部门主管本行政区域内的城市雕塑工作。
第六条 省设立城市雕塑艺术评审委员会。艺术评审委员会由省建设委员会同有关部门并聘请有关专家组成,协助省主管部门管理城市雕塑建设的评审和指导监督工作。

第二章 城市雕塑的立项和设计
第七条 城市雕塑建设必须由建设单位向当地县以上人民政府建设行政主管部门申请立项。申请立项报告应包括雕塑题材、建设规模、城市规划行政主管部门的选址定点意见、经费预算、资金来源等内容。
第八条 城市雕塑的内容立项,按下列规定经县以上人民政府建设行政主管部门审批后,再到有关部门办理其他手续。
(一)在全国具有影响的重要地段、重大题材和重要政治、历史人物雕塑的立项,经省建设委员会初审后报国家城雕委审核,由建设部批准;
(二)在全省具有影响的重要地段、重要题材和重要政治、历史人物雕塑以及高度在4米(含基座)以上的雕塑的立项,由当地建设行政主管部门审核,报省建设委员会批准,并报国家城雕委备案;
(三)雕塑(含基座)高度在4米以下的以及在居住区、机关企事业单位建立的一般城市雕塑,由当地县以上人民政府建设行政主管部门审批,报省建设委员会备案。
第九条 城市雕塑批准立项后由建设单位持立项批准文件向当地规划管理部门办理《建设用地规划许可证》,并按照规划要求和设计条件,建设单位委托有相应资质的单位或个人承担设计任务,设计成果按本办法第八条规定分级报批。上报审批的城市雕塑设计方案,其内容应包括:设
计指导思想,题材内容、位置、环境(现状和规划),雕塑设计稿、尺寸、材质、作者姓名、制作单位、造价、完成时间、技术经济指标及有关说明。
第十条 城市雕塑的设计由持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑家承担,未持有《城市雕塑创作设计资格证书》者不得独立承担城市雕塑创作设计任务。有较强雕塑创作设计能力暂无证书的雕塑工作者,必须由持有证书的雕塑家指导,报省建设委员会批准发给《城市雕塑单项创
作设计证书》后,方可承担城市雕塑设计任务。
《城市雕塑创作设计资格证书》由各市、地、州建设行政主管部门签署意见报省建设委员会审核后,报全国城市雕塑建设指导委员会审批颁发。

第三章 城市雕塑的规划、建设和管理
第十一条 城市雕塑建设必须符合城市规划要求,各级建设主管部门要组织编制好城市雕塑规划,纳入城市总体规划和详细规划,并有计划地分步实施。
第十二条 城市雕塑设计批准后由当地城市规划主管部门确定具体建设用地范围,定点放线并核发“建设工程规划许可证”,方可动工兴建。
第十三条 从事城市雕塑制作和施工的单位,必须向省建设委员会申请办理资质审查,经审查同意后,发给相应的资质证书,方可承担城市雕塑制作和施工业务。
第十四条 凡造价在20万元以上的城市雕塑建设工程,必须按建设工程招标投标管理规定,实行招标投标管理。
第十五条 承担城市雕塑设计的单位或个人必须监督城市雕塑制作和施工的全过程,保证按批准的设计方案施工和良好的工程质量。
第十六条 城市雕塑建成后,由审批部门组织验收。因质量低劣验收不合格的应予拆除,经济损失由承包制作单位或个人承担。
第十七条 城市雕塑建成后由建设单位负责维护和管理,建设单位必须保持城市雕塑的完好和整洁。
第十八条 未取得“建设工程规划许可证”或不按“建设工程规划许可证”的要求进行城市雕塑建设,属于违法建设,城市规划行政主管部门按照《四川省〈城市规范法〉实施办法》的有关规定处理。

第四章 附 则
第十九条 遵照《中华人民共和国著作权法》的有关规定,保障创作设计城市雕塑的雕塑家和有关设计者的知识产权。
第二十条 公民有爱护城市雕塑的义务,故意涂污或损毁城市雕塑者,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理条例》予以处罚。
第二十一条 各市、地、州可根据本办法,结合当地实际制定相应的管理细则。
第二十二条 本办法由省建设委员会负责解释。
第二十三条 本办法自颁布之日起执行。



1995年12月29日