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第三者责任险之辩/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 12:57:47  浏览:9686   来源:法律资料网
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第三者责任险之辩
赵华栋

【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在总结投保人、保险公司各方关于机动车第三者责任险问题上一些基本观点的基础上,提出笔者关于该问题的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 第三者责任险 强制险 商业险

【正文】

笔者接触到太原市仲裁委员会最近审结的这样一个案子。甲向保险公司投保了机动车第三者责任险。某日,甲同其兄乙各驾一车在高速公路行驶,在此过程中甲所驾车辆发生故障,便同其兄乙进行修理。在修理完毕后,甲在以为乙已上车的情况下开车行驶致使实际上仍在车下修理的乙当场死亡。对此事故,交警认定双方皆无过错。甲要求保险公司赔付。保险公司以甲无责任为由拒赔。该案仲裁员在审理此案中也遇到了困境,毕竟机动车第三者责任险系责任保险,而如果裁决不赔,在本案中对投保人又显失公平。最终本案以调解结案,保险公司承担50%的责任。这一个案,从一个侧面反映了我国现行机动车第三者责任险存在的一个热点问题,即无责是否赔付,尤其是在2004年5月1日新的《道路交通安全法》通过后更成为一个社会关注的热点。
按照《保险法》及保险公司传统的理赔方式,保险公司理赔时只看交通部门的责任认定书。如果交通部门认定投保人承担事故责任,保险公司一般会理赔;如果交通部门认定投保人没有责任,保险公司则不负责理赔。但是,按照新《道路交通安全法》的规定,机动车一方即使没有事故责任,也应当承担损害赔偿责任。这就出现了机动车一方投保后,在交通事故中虽然不承担事故责任,但也需赔偿对方损失的情形。新《交法》执行以来有相当一批机动车驾驶员手持着100%的赔偿认定书,这里面有在交通事故中责任为零的、负次要责任的,他们均遇到了保险公司的拒赔和少赔问题。对于这种情况是否属于保险公司理赔的范围,实践中各地法院也做出了不同的判决,投保人、保险公司各方都有自己的观点。

一、投保人
(一)、现行三者险就是强制险
1、目前购买第三者责任险是机动车登记、年检的必备条件,因此第三者责任险事实上就是强制保险。保险公司在销售机动车第三者责任险时依赖了行政强制力,但在应承担赔偿责任时却称其不是强制险而是商业险以逃避其责任,明显违反了诚实信用原则。
2、保险公司如今虽然仍使用商业保险条款,但中国保监会今年4月底下发的通知明确规定,“道法”实施后各财产保险公司暂时按各地现行做法,采用公司现有三者险条款来履行“道法”中强制三者险的有关规定和要求。因此,不能因国务院的相关规定未出台,而否认第三者责任强制险已经存在。
3、在5月1日《道交法》实施前,各种规范性法律文件已在一定程度上规定了对机动车第三者责任保险实行强制。如国务院关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定(一九八四年二月二十七日国务院发布)“农民个人或联户经营运输的机运车船和拖拉机,必须在中国人民保险公司办理第三者责任保险和船舶保险(包括碰撞责任保险)”;中国人民保险公司、公安部关于贯彻实施《道路交通事故处理办法》有关保险问题的通知(1992年2月26日)“实行机动车第三者责任法定保险是维护国家利益、稳定社会、促进经济发展,保障道路交通事故当事人合法权益和妥善处理道路交通事故的重要措施。各级公安机关和保险公司要根据有关规定,继续协力推行、深化机动车第三者责任法定保险工作。对于国家规定实行全国性机动车第三者责任法定保险的机动车和已实行机动车第三者责任法定保险行政区域的所有机动车都要按照有关规定向中国人民保险公司投保第三者责任保险。”;中华人民共和国公安部公告--对所有在华外国人的机动车辆实行第三者责任强制保险“经中华人民共和国国务院批准,决定从一九八九年二月十五日起,对所有在华外国人的机动车辆实行第三者责任强制保险。”;国务院批转中国人民保险公司关于加快发展我国保险事业的报告的通知(1984年11月3日)“实施机动车辆(包括拖拉机)第三者责任和船舶的法定保险,以保障交通事故中受害人的经济利益,同时也有助于解决车船肇事后的赔偿纠纷。许多国家对机动车船都实行第三者责任的法定保险,并把它作为一项社会公益措施。我国广东、山东、青海、宁夏等地经当地政府批准,先后办理了这种保险。”。另外,国家保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发[2004]39号)通知中也明确指出:“目前,我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制,自5月1日《道交法》正式实施起,统一的强制三者险制度将在全国范围内予以推行”。所以从上述的规定看,原有的机动车第三者责任险实质上就是强制的第三者责任保险,国务院的《机动车第三者责任强制保险条例》未制定出台,只能说明在全国范围未实行,而不能证明原有的24个省份规定的第三者责任保险是非强制的。
(二)、新法优于旧法
依据保险合同,若投保人在交通肇事案中没有过错,则保险公司不理赔。但新交法对保险公司实行的是无过错原则,即:无论投保人有无过错,只要造成受害人损害(注:受害人故意行为除外),保险公司就要赔钱。因此,这一保险条款与新交法冲突,失去了其约束力。道路交通安全法规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”,由此第三者责任险已具有法律强制性,目前我国机动车第三者责任险由于在验车和年检时受到了限制,实际上已具有强制性。现行的保险合同中对第三者责任险理赔的前提是“有责赔付”,这与交通安全法“无责赔付”原则相抵触。特别是在交通安全法颁布之后、生效之前,保险公司作为格式合同的提供者,有更多义务充分认识、预见到新法生效的法律意义,保险公司应对于第三者责任险的有关条款作出符合交通安全法的调整。依据新法优于旧法的原则,在新交法施行后,保险公司应及时作出相应调整,确立“无责赔付”的原则。尽管新交法规定的《机动车第三者责任强制保险条例》迟迟不能出台,但依据新交法,从保护投保车主和交通事故受害人合法权益的角度出发,保险公司应予赔偿。
(三)、投保目的是转移风险
投保人办理保险的目的就是为了转移风险,尽可能地减少投保人自身的损失,而当事故发生后,交警依据新的赔偿标准处理事故后,不能说投保人赔偿之后,而保险公司不赔或者少赔。投保人签订保险合同后,就对保险公司产生信赖义务,投保人有理由相信自己出险后能得到全面的理赔,因此保险公司理应在投保责任范围内承担全部的保险责任。如果驾驶投保车辆发生人身伤害事故,驾驶者要自己承担大部分赔偿的话,投保就没有意义。同时,保险公司作为经济社会一个主体,应该通过其在社会经济生活中的经济行为、通过保险的产品和服务为政府分忧解难,进而履行其社会管理职能,实现其应承担的社会责任。

二、保险公司
(一)、此三者险非彼三者险
现行的“三者险”是“商业三者险”而非“强制三者险”。“强制三者险”具体的保险内容和赔付办法等,国家至今没有出台明确的规定,保险公司是以“商业三者险”的形式,来执行国家规定必须购买的“强制三者险”,而在第三者责任险的合同中,保险公司与投保人签订的是“有责赔付”,即投保的驾驶人,经交管部门认定有责任过错,保险公司才进行赔付。并且,根据保险合同中的三者险条款,具体理赔数额应根据事故责任比例确定。国家《道路交通安全法》里的“三者险”就像现在含有国家劳动保障性质的生育保险、失业保险、工伤保险一样,有公益性、广覆盖的特点,同时,强制三者险有一定的限额;而保险公司现在正在销售给购车人的“三者险”则体现了商业性、盈利性,其保障范围相对而言比前者要窄一些。商业第三者责任险简称“商业三者险”,指被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中,发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁,依法应当由被保险人支付的赔偿金额、保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后费用,保险人不予承担。而新交法所规定的“强制三者险”,其赔偿范围比“商业三者险”要广得多。根据《道路交通安全法》第七十六条:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任……”两种“三者险”之间,最大的区别在于:“强制三者险”处于赔付最前沿,但凡发生交通事故,只要造成人身伤亡、财产损失,保险公司就要先行赔付,即使投保人无责;超过限额部分,再由相关人员承担。而“商业三者险”则是“有责赔付”,只在投保人有责任时才赔付。如果保险公司承保“强制三者险”,其负担的风险将会大得多。
(二)、司法解释有明确规定
最高人民法院研究室《关于新的人身损害赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》[法研(2004)81号]明确答复,保险合同,是按照《合同法》第四条,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的规定所确定的自愿原则的订立的,《保险法》第四条也规定,从事保险活动必须遵循自愿原则。因此,投保人与保险人在保险合同中有关“保险人按照《道路交通事故处理办法》规定的人身损害赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定,在保险单载明的责任限额内承担赔偿责任”的约定只是保险人应承担的赔偿责任的计算方法,而不是强制执行的标准,它不因《道路交通事故处理办法》的失效而无效。《解释》施行后,保险合同的当事人既可以继续履行2004年5月1日前签订的机动车第三者责任保险合同,也可以经协商依法变更保险合同”。所以,保险公司不是《民事诉讼法》第119条所确定的必要诉讼人,保险公司只能在按照原来的保险合同约定,支付必要的事故赔偿金。
(三)、应考虑保险公司的利益
诚然,保险公司作为经济社会一个主体,应承担其相应的社会责任。但是,销售商业保险的公司不是国家政策性的保险公司,它们以盈利为目的,哪怕是薄利。如果做赔钱的买卖,保险公司岂不要倒闭?新《道路交通安全法》已出台5个多月了,可与之配套的强制三者险迟迟未露面。如果在法律上没有互补,引起了被保险人的实际赔付责任和保险公司赔偿标准之间的矛盾、保险公司经营利益和所经营的三者险低费率高风险之间的矛盾,《道路交通安全法》的具体实施仍然很难,尤其是责任买单人仍悬而未决。这样实际上就造成了保险公司经营的机动车商业第三者责任险承担了强制机动车第三者责任险的角色,在目前没有真正意义上的机动车第三者责任强制保险的时候,将由保险公司承担了由于相关法律缺位带来的经营波动风险。而该项责任产生的原因主要是由于相关法律的未及时到位引起的,保险公司在经营的过程中并没有太大的过失,和大多数投保人一样,处于被动的地位,相关立法部门有着不可推卸的责任。如果将由于立法部门不作为而产生的责任,由保险公司来承担,由此产生的损失,也由保险公司来承担,并称之为保险公司的社会责任,对保险公司是不公平的。保险作为“精巧的社会稳定器”的作用,是通过保险公司的市场行为来实现的,表现在不稳定因素产生时的抑制,发生损失时的减损,是带有主动性的,是符合市场规律的,而不是不顾保险公司的企业性质,以为政府分忧解难为名,承担所谓的社会责任,这样做不仅扭曲了社会责任的内涵,还会加剧保险公司的经营风险,降低保险公司的偿付能力,最终会威胁到广大保户和保险公司投资者的根本利益。

三、笔者观点
真理是越辩越明的,关于这一热点问题,各方都提出了言之成理的观点。笔者认为,在新的《道路交通安全法》通过前,我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制,同时,目前购买第三者责任险是机动车登记、年检的必备条件,因此第三者责任险事实上就是强制保险。当然在《机动车第三者责任强制保险条例》出台前,在第三者责任险的实施过程中也应该充分考虑保险公司的利益。当前,应该推进《机动车第三者责任强制保险条例》的尽快出台,因为强制保险在交通事故中起到重要的作用,用第三者责任险来分散和承担对受害人的赔偿,是世界各国经过长时间摸索出来的良好解决办法。在新的第三者责任险的设置上可以考虑设立分别独立存在的“强制三者险”与“商业三者险”。前者将固定费率、固定保额,价格也将相当低廉。与此同时,“商业三者险”就成了“强制三者险”之外的可上可不上的补充保险。“强制三者险”将像西方国家已做的那样,成为一个非营利性的、有特殊政策的公益险种,其保险费率既要满足大多数人能够承受的条件,同时也要让保险公司赔得起。


【主要参考资料】
1、刘茂山主编:《保险学原理》,天津:南开大学出版社,1998年。
2、魏华林、林宝清主编:《保险学》,北京:高等教育出版社,1999年。
3、李玉泉:《保险法》,北京:法律出版社,1997年。
4、邹海林:《保险法教程》,北京:人民法院出版社,1998年。


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国家工商行政管理总局关于印发《国家工商行政管理总局关于进一步加强新形势下基层建设的意见》的通知

国家工商行政管理总局


关于印发《国家工商行政管理总局关于进一步加强新形势下基层建设的意见》的通知

工商人字〔2010〕47号


   各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:

  《国家工商行政管理总局关于进一步加强新形势下基层建设的意见》已经总局党组会议审议通过,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

                   国家工商行政管理总局

                   二〇一〇年三月二十三日


国家工商行政管理总局关于进一步加强新形势下基层建设的意见   


  全国工商行政管理系统实施新“三定”和停征“两费”后,工商行政管理改革和发展面临新的形势和任务。县级工商行政管理机关特别是工商所是履行工商行政管理职能的基层组织。进一步做好抓基层打基础工作,直接影响和决定工商行政管理工作的全局。为深入贯彻落实科学发展观,大力加强新形势下基层建设,夯实工商行政管理的组织基础,现提出如下意见。

  一、充分认识基层建设面临的新形势,进一步增强责任感和使命感

  (一)贯彻落实科学发展观,履行新职责完成新任务,必须毫不动摇地推进基层建设。实施新“三定”和停征“两费”后,工商行政管理职能发生了深刻变化。党和政府赋予的责任越来越重,人民群众寄予的期望越来越高,工商行政管理工作面临的考验越来越多。推动科学发展、加快经济发展方式转变、促进社会和谐、惠及人民群众的各项政策措施,很多都要通过市场来实现,都要通过加强市场监管去保障落实。市场主体和交易行为多元化、国际化、现代化程度的加深,流通环节食品安全监管等职能的增加,新兴网络市场的快速发展,高科技手段在商品流通领域的运用,增加了市场监管执法的复杂性、艰巨性。基层是工商行政管理机关服务科学发展、维护市场秩序、促进社会和谐的重要力量,是履行工商行政管理职能的组织基础,是工商行政管理执法队伍的最大特点和最大优势。基层建设直接影响和决定工作的全局,基层稳则全局稳,基层活则全局活,基层强则全局强。夯实工商行政管理事业发展的根基,必须进一步加强基层建设。

  (二)以工商行政管理理论创新指导实践,推动科学发展,必须持之以恒地加强基层建设。近年来,总局党组深入贯彻落实科学发展观,深刻认识和准确把握工商行政管理规律,系统总结工商行政管理实践经验和理论探索,提出了牢牢把握“四个只有”、努力做到“四个统一”、大力加强“四化建设”、不断更新“四个理念”、积极推进“四个转变”、全面实现“四高目标”等一系列关系工商行政管理改革发展全局的重大理论创新,为工商行政管理事业长远发展夯实了理论基础,为进一步加强新形势下基层建设提供了新的理论指导。坚持以工商行政管理理论创新引领基层建设,把理论创新转化为谋划科学发展的正确思路、推动科学发展的实际能力,实现工商行政管理事业科学发展,必须进一步加强基层建设。

  (三)解决发展中的突出问题,开创工商行政管理事业新局面,必须坚定不移地加强基层建设。2006年全国工商行政管理系统基层建设和人才建设工作会议以来,全系统基层建设取得了显著成就,开创了崭新局面,基层干部队伍能力素质总体上同肩负的责任和使命相适应。但基层建设还存在一些不足:一些地区县级工商局机关和工商所事权划分不够明确,对工商所授权不足与过度并存;一些地区监管方式方法比较落后,监管手段不完全适应现代市场监管的需要;一些地区干部队伍能力素质还不够高,知识结构不尽合理,复合型、专业化人才严重短缺;部分地区经费保障不够有力,高科技手段的运用还不够普遍,基础设施还比较落后。这些问题,影响工商行政管理职能的全面履行,制约促进经济社会发展作用的充分发挥。解决这些发展中的问题,必须增强忧患意识和责任意识,进一步加强基层建设。

  二、基层建设的指导思想、基本原则和主要目标

  (四)指导思想。坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照牢牢把握“四个只有”,努力做到“四个统一”、大力加强“四化建设”、不断更新“四个理念”、积极推进“四个转变”、全面实现“四高目标”的总体部署,以推进基层职能转变、提高基层履职能力为主题,以提升基层干部综合素质和业务能力为核心,以创新基层监管服务体制机制、提高基层科学管理水平为导向,以改善基层基础设施、加强基层信息化和装备现代化、专业化建设为保障,在新的起点上把基层建设提高到一个新水平,为充分发挥工商行政管理职能作用、开创工作新局面,提供强有力的组织保证和人才支持。

  (五)基本原则。适应实施新“三定”和停征“两费”的新形势新任务,基层建设必须坚持以下原则。

  把市场监管作为第一职责。更新监管理念,牢固树立强化监管的责任意识,克服和预防不想监管、不敢监管、放松监管等观念,创新监管机制,拓宽监管领域,转变监管方式方法,强化高科技手段的运用,全面强化市场监管,维护市场经济秩序,不断树立工商行政管理公平公正的执法权威。

  把服务发展作为第一要务。更新发展理念,牢固树立服务发展的大局意识,克服和预防只关注市场监管、不关心经济发展,只强调经济发展、不重视社会和谐,只注重发展速度、不注重发展质量等观念,始终把工商行政管理工作放到促进地方经济社会发展的大局中谋划和落实,尽心尽力服务经济发展,不断巩固工商行政管理充分发挥职能作用的地位。

  把依法行政作为第一准则。更新执法理念,牢固树立依法行政的法治意识,克服和预防重处罚、轻规范等观念,坚决纠正行政不作为、乱作为等问题,严格依照法定权限和程序履行职责,强化执法监督,规范执法行为,不断提升工商行政管理依法行政的形象。

  把群众满意作为第一标准。更新维权理念,牢固树立促进和谐的服务意识,克服和预防重受理处理、轻预警防范,重城镇消费维权、轻农村消费维权等观念,改进消费维权的方式方法,提高消费维权的超前性、预见性和创新性,服务人民群众,促进社会和谐,不断夯实工商行政管理工作群众支持的根基。

  (六)主要目标。经过三到五年的努力,基层建设要实现以下主要目标。

  执法理念进一步更新。工商行政管理事业发展的信念更加坚定,大局意识、责任意识、法治意识和服务意识明显增强,“四个只有”和“四个统一”更加深入人心。

  监管服务效能进一步提高。基层监管服务领域进一步拓宽,监管服务方式更加精细,监管服务方法更加规范,监管服务现代化水平显著提高,“四个转变”的要求得到全面落实。

  工作机制进一步完善。县级工商局机关和工商所的事权划分更加合理,协调运行机制更加顺畅,管理科学化水平显著提升,基层“四化建设”得到全面加强。

  能力素质进一步提升。工商文化建设取得明显成效,复合型、专业化人才不断涌现,学习型干部队伍初步形成,“三个过硬”的基层干部队伍基本建立。

  执法保障进一步强化。基层经费得到有效保障,工商所办公用房问题得到有效解决,全国工商系统标识基本统一,高科技手段得到进一步运用,基层信息化和装备现代化、专业化提升到一个新的水平。

  三、大力推进工商所职能转变,积极推动基层监管体制机制创新

  (七)依法明确工商所职能。工商所基本任务是,依据法律法规规定,监督管理辖区内市场主体和市场经营活动,监督管理辖区内流通领域商品质量、流通环节食品安全,依法查处违反工商行政管理法律法规的行为,保护消费者和生产经营者合法权益,维护市场秩序,服务辖区经济社会发展。工商所的基本职责主要包括监督管理、执法办案、登记管理、消费维权等。具体职责由省级工商局依据有关法律法规和规章以及新“三定”的规定,结合本地区实际提出指导性意见,由派出机关确定,报上一级工商行政管理机关备案,并向社会公开。

  (八)鼓励基层监管服务方式改革创新。凡法律法规和国家工商行政管理总局规定下放给工商所的职权应落实到位。鼓励各地遵循合法、适度、效能原则,积极稳妥加大对工商所授权,强化工商所综合监管执法服务职能,提升工商所执法主体地位。切实加强工商所基础建设,使工商所履行职责的能力与承担的责任、获得的授权相适应。尊重基层首创精神,支持基层围绕强化工商所基础地位,针对基层履行职责难点热点问题,积极探索创新。加强对基层改革创新的指导,增强制度设计的科学性、合理性和协调性,把握改革的时机、重点、力度和节奏,降低改革风险。

  (九)逐步拓宽监管服务领域。在监管好传统领域的基础上,逐步依法将监管范围向生产资料市场、生产要素市场、新兴网络市场等延伸,监管重点向涉及群体利益的社会重点热点难点问题延伸,监管内容向打击传销和依法查处商业贿赂等不正当竞争行为延伸,切实加大对系统性、区域性市场秩序风险的防范力度。服务范围向市场准入、竞争监管和消费维权等各个领域延伸,服务重点向引导科学发展、合法经营、文明消费延伸。

  (十)突出日常规范监管服务。按照信息录入的要求和授权,及时、准确、真实、完整地做好对辖区市场主体和市场秩序状况的信息收集录入工作,建立市场秩序风险的评估、监控、预警、防范、处置机制。健全完善责任清晰、程序规范的日常监管服务机制,全面落实管理服务责任。加强市场日常监管服务,规范监管服务内容、程序和方式,提升发现问题、化解风险的能力。统筹安排专项整治工作,实现专项整治和日常监管的有机结合。

  (十一)强化精细监管服务。加强基层监管服务的基础工作,夯实基层监管服务的数据基础、信息网络基础和制度基础。全面推行网格化工作模式,科学划分网格,明确任务,落实责任。进一步深化市场主体信用分级分类动态监管,做到市场主体信息的动态记录、信用等级的动态更新、检查内容的动态调整、警示信息的动态提示。整合监管资源,探索协同监管模式,提高监管合力。研究分析政府、市场主体、消费者的需求特点,提供有针对性的服务。

  (十二)推进现代化监管服务。树立现代监管服务理念,坚持重规范、多指导、慎处罚,全面推行行政指导等非强制性行政管理方式的运用,实现和谐监管。逐步建立以信息资源和统计分析为基础,以信息网络和专业装备为支撑的现代监管模式。加强监管方式方法和手段的创新研究,总结基层创新经验,提高监管现代化水平。

  四、以提高能力素质为核心,建设高素质基层干部队伍

  (十三)加强基层干部队伍能力素质建设。按照科学理论武装、具有全局眼光、善于贯彻执行、富有创新精神的要求,大力开展学习型机关建设活动,建立健全干部学习教育长效机制,着力提高基层干部服务发展、市场监管、行政执法和消费维权的能力。加大教育培训力度,整合教育培训资源,鼓励实施远程教育和网络培训,确保基层干部全年参加脱产培训不少于12天。

  (十四)加强基层复合型、专业化人才队伍建设。按照会服务、会监管、会办案、会维权的要求,培养基层复合型人才;按照精通法律、经验丰富、善解难题、勇于创新的要求,培养基层专业化人才。加大优秀工商所干部的选拔使用力度,逐步加大有工商所经历的干部在各级领导班子中的配备比例。新录用公务员在工商所工作应不少于18个月。加大基层干部与机关干部之间交流和挂职锻炼力度。立足岗位成才,积极开展岗位练兵、岗位能手评定等活动,培养高素质人才队伍。

  (十五)加强县级工商局领导班子建设。按照政治上强、领导发展能力强、能够驾驭全局、善于抓班子带队伍、民主作风好、清正廉洁的要求,选好配强县级工商局长。优化领导班子配备,形成班子成员年龄、经历、专长、性格互补的合理结构。班子成员一般应具有工商所工作经历,主要领导一般应具有工商所长任职经历。加强领导班子思想政治建设和能力建设,全面落实领导班子各项考核监督制度,建设服务大局素质好、勤奋学习本领好、团结实干绩效好、勤政廉政作风好的领导班子。

  (十六)加强工商所长队伍建设。按照政治坚定、素质优良、业务熟练、作风正派、实绩突出、群众公认的要求,选好配强工商所长。全面推行工商所长竞争上岗制度,建立能上能下的用人机制。加强工商所长教育培训和轮岗交流,总局继续办好全国工商所长(示范)培训班,鼓励省级工商局对工商所长进行轮训。选送优秀工商所长到高等院校进修、到上级机关挂职学习。鼓励各地加强工商所长交流研讨。实行工商所长负责制和目标管理责任制,加强所务公开和考核监督。

  (十七)加强工商所党支部建设。坚持党支部建在工商所,选好配强党支部书记,培养工商所党员骨干队伍,带动基层队伍建设。创新工商所党支部活动方式,坚持和完善“三会一课”制度,推进党员目标管理,普遍开展创先争优活动,充分发挥党支部的战斗堡垒作用和党员先锋模范作用。贴近党员干部需求,不断加强和完善思想政治工作。

  (十八)加强基层党风廉政建设。健全完善和落实党风廉政建设各项制度,提高制度执行力。深化惩治和预防腐败体系建设,全面推行廉政风险点防范管理,加强系统内部监督。加强廉洁从政教育,构建工商廉政文化,切实做到勤政促发展,廉政保平安。加强执法监察,从严管理干部,严肃查处违纪违法案件。加强政风建设,严格执行“六项禁令”。全面推行基层执法人员向市场主体和服务对象代表述职述廉制度,自觉接受群众监督,树立良好工商形象。

  (十九)加强工商文化建设。牢固树立“国徽头上戴,责任肩上挑”的职责意识,自觉做到热爱党、热爱祖国、热爱人民、热爱工商事业。大力弘扬忠于职守、执法如山的敬业精神,不畏艰险、勇挑重担的奉献精神,心系群众、执法为民的公仆精神,顾全大局、团结互助的协作精神,艰苦奋斗、清正廉洁的自律精神。加强职业道德建设,开展评选表彰和精神文明创建活动,构建积极健康、内和外顺的精神家园。搭建宣传平台,展示建设成果,不断提高工商文化的认同度和影响力。

  五、健全完善工作机制,提高基层科学化管理水平

  (二十)规范内部机构设置,合理配置人力资源。推进“小局大所”向“精局强所”转变。规范内部机构设置,整合机关职能,提高统筹指挥能力、业务指导能力和大要案查办能力,建设领导有力、队伍精干、指导精准、服务优质的县级工商局机关。强化工商所内部管理,优化人力资源配置,提高工商所日常监管能力、行政执行能力和应急处置能力,建设职责清晰、履职到位、执行高效、群众满意的工商所。工商所人员占县级工商局全体人员比例原则上不低于70%,县级工商局机关不得占用工商所人员编制。合理划分事权,建立县级工商局机关对工商所规范服务机制和任务下派机制,强化业务指导和资源配置;建立工商所对县级工商局机关上报移转重大疑难问题机制,及时有效甄别与防控市场监管的系统性、区域性风险。

  (二十一)全面推行岗位职责管理。科学设置工作岗位,制定岗位说明书,明确每个岗位的职责、权限、工作规范、工作流程和工作标准。推进政务公开,加强过程控制和细节管理,强化民主决策、民主管理。健全行政执法过错责任追究制度,规范自由裁量权行使,增强监管执法社会公信力。

  (二十二)全面推行绩效考核和目标管理。以辖区市场秩序公平有序为标准,以履职到位为核心,探索建立定性与定量相结合的绩效考核指标体系,不断增强考核的科学性、指导性和操作性。加大考核结果使用力度,把考核结果作为公务员考核和干部选拔任用的重要依据。探索建立监管执法风险防范机制。探索完善精神和物质相结合的激励机制,选送优秀干部参加疗养,保障干部休假。积极稳妥推进行政执法类公务员试点和面向基层公开遴选干部试点工作,不断拓展基层干部职业发展空间,切实解决基层干部工作生活实际问题。

  六、强化高科技手段的运用,提高基层保障水平

  (二十三)加强基层信息化建设。进一步加大对高科技手段的研究和运用力度,在省内统一的一体化软件应用平台下,加大基层应用软件研发力度。创新信息应用方式,加强信息资源共享和利用。强化基层干部信息化应用能力培训,不断提升基层信息化应用能力和监管服务水平。加快优化完善从总局到工商所的工商业务专网,保证网络安全畅通,实现工商系统联网应用和信息共享。

  (二十四)加强装备现代化、专业化建设。紧密结合基层执法需求,研究制定基层执法装备专业化、现代化建设标准和总体规划。执法车辆、通讯设备、快速检测设备、计算机、打印机等基本设备要配备到位,逐步提高现代化移动装备配备率,适当向农村及边远地区工商所倾斜。以基层执法单体装备为切入点,开展工商专业化执法装备系统的研究,提高装备的专业性和适用性。健全完善执法装备管理制度,提高装备利用率,强化装备管护和升级换代。

  (二十五)继续加强基础设施建设。各省级工商局要在现有条件基础上,结合实际,进一步完善和提高基层基础设施建设水平。各省级工商局要积极争取政府支持,做出具体规划,总局给予适当帮助,力争在3至5年内解决工商所办公用房问题,带动基层基础建设的整体提升。按照《工商行政管理系统标识规范方案》要求,逐步统一全系统标识。制定基础设施建设规划,强化基础设施维护和更新,努力使基础设施建设与经济社会发展水平、履行职责任务需要相适应。

  (二十六)健全经费保障机制。牢固树立基层意识,更加重视基层,更加关心基层,更加体谅基层,更加爱护基层。经费管理要向工商所倾斜,确保工商所干部薪资、行政运行所需经费落实到位。加大信息化建设、执法装备建设、基础设施建设和学习培训的经费投入力度。以条件相对困难的基层单位为重点,鼓励各地探索建立对口支援制度和定向补助制度。

  七、切实加强组织领导,保证基层建设各项任务全面完成

  (二十七)切实加强组织领导。加强基层建设是各级工商行政管理机关的共同责任。要牢固树立“抓好基层建设是本职、不抓是失职、抓不好是不称职”的理念,一手抓好基层队伍能力素质、体制机制等软件建设,一手抓好基础设施、执法装备等硬件建设。省级工商局是基层建设的第一责任单位,要做好规划,强化督查和保障;市级工商局要制定基层建设实施方案,研究提出具体措施;县级工商局要强化落实,切实完成好基层建设的各项具体任务。各级业务部门要研究制定基层工作流程和工作规范,加大监督检查和业务指导力度。健全领导干部联系点制度,帮助基层解决实际问题。关心群众生活,注意工作方法,保护、引导和发挥好基层的积极性。

  (二十八)切实加强分类指导。加强调查研究,不断深化对基层建设规律的认识,不断将基层成功经验总结推广并上升到制度层面,着力破解难题,创新监管模式、推进监管职能到位。加强对基层建设的指导,坚持从实际出发,准确把握不同阶段、不同区域基层建设的着力点,注重分类指导,做到有的放矢,各有侧重。继续加强对民族地区、经济欠发达地区的资金、人才支持,改善硬件设施和软件管理,促进观念更新和能力提高。要选好用好基层建设工作载体,鼓励各地加强工商所规范化建设,创建一批示范工商所,充分发挥先进典型的示范带动作用。

  (二十九)切实加强督查落实。各省级工商局要结合实际制定贯彻落实的实施办法,明确任务、责任、时限和要求,狠抓工作落实,务求取得实效。总局和各省级工商局要成立专项督察小组,按照“一级抓一级,层层抓落实”的要求,建立完善督察机制,定期开展巡回督查,掌握工作进度,交流工作经验,确保全面完成基层建设各项任务。



韩国法律市场“自由贸易协定”下的“开放”与“防范”较量

杜相希


  韩国法律市场的开放主要是基于韩国与欧洲自由贸易联盟、东盟、印度、美国等国际组织或国家缔结的自由贸易协定(FTA)相关约定。2009年9月26日正式生效的《外国法律顾问法》(《外国法咨询师法》)是韩国法律市场走向开放的基本法律依据。韩国法律市场开放分为三个阶段,并通过对《外国法律顾问法》进行修订的方式来确立不同阶段开放进程的法律依据。韩国的外国法律顾问制度目前仅限于与韩国缔结自由贸易协定国家的律师事务所和律师。面对法律市场开放的大趋势,韩国及至韩国法律界通过修订《律师法》,律师事务所合作化专业化转型及倡议亚洲地区律师事务所联合等来应对即将或终将到来的法律市场开放所带来的冲击和影响。

一、自由贸易协定与法律市场开放

  韩国《外国法律顾问法》确立了“适应国际法律市场开放趋势”的国内法法律依据和基础。自由贸易协定在第一阶段法律市场开放之前通常要求“制定或实行促进开放的国内法依据”。因此外国法律顾问能否进入韩国法律市场最终还要取决于韩国与相关国家的自由贸易协定是否生效及是否有法律市场开放的约定来确定,因此,韩国《外国法律顾问法》的通过和实施并不意味着外国法律顾问同时可以进入韩国法律市场。
  目前韩国已与智利(2004年4月生效)、欧洲自由联盟(EFTA)(2006年9月生效)、东盟(ASEAN)(2009年5月生效,服务领域)缔结了双边自由贸易协定(FTA)。韩美自由贸易协定(2008年10月提交国会)和韩国与印度(CEPA)协定(2009年8月)已提交国会等待批准。韩国与欧盟(EU)自由贸易协定尚在谈判阶段(2009年7月开始)。
  韩国法律市场开放分为三个阶段。原则上分为允许外国法顾问进入韩国法律市场、允许与外国律师事务所开展业务合作(协定生效后2年内)、允许通过设立合资律师事务所形式雇佣韩国内律师(协定生效后5年内)等三个阶段。目前生效的《外国法咨询师法》属于第一阶段协定内容。
  根据韩国与相关国际组织及国家达成的自由贸易协定内容来看,《韩国智利自由贸易协定》未对法律市场开放事宜予以规定,而不适用于《外国法律顾问法》; 韩国-欧洲自由贸易联盟(EFTA)允许实施第1阶段法律市场开放;韩国-印度自由贸易协定则提出了第1阶段法律市场开放方案等待批准;韩国-东盟(ASEAN)自由贸易协定允许法律市场开放至第2阶段;韩国-欧盟(EU)自由贸易协定预计会对法律市场开放至第3阶段进行磋商中;韩国-美国自由贸易协定拟对3个阶段全面开放。
  以《韩美自由贸易协定》为例,韩国法律市场应在协定生效后5年内分三个阶段进行开放。在韩美自由贸易协定生效的同时开始的第一阶段开放中,允许美国法律顾问从事有关“美国法律及美国缔结的条约、普遍承认的国际习惯法”的咨询及美国律师事务所在韩国设立分所。《韩美自由贸易协定》生效后2年内开始的第二阶段开放中,允许美国律师事务所和韩国律师事务所之间提供业务协助,从第二阶段开始韩美两国的律师事务所可以共同受理存在韩国法律和美国法律适用争议的案件和分配收益。实事上等于打开了美国律师事务所受理韩国内案件的大门。《韩美自由贸易协定》生效后5年进行的第三阶段开放中允许美国律师事务所和韩国律师事务所进行合伙(同业),而且具备一定条件的合伙(同业)律师事务所可以雇佣韩国内律师。
  目前(截止2009年9月),韩国法律市场将面向瑞士、挪威、列支敦士登和冰岛4国(第1阶段开放)及新加坡、印度尼西亚、马来西亚、越南、缅甸、菲律宾、老挝、柬埔寨、文莱、泰国等10个国家(允许第1和第2阶段开放)进行开放。

二、外国法律顾问法促进背景与主要内容

  2005年8月,韩法务部设立外国法律顾问法制定特别分科委员会开始着手“外国法律顾问法”相关内容的讨论和制定事宜以确立韩国与美国、东盟达成的分阶段开放法律市场的国内法依据,促进韩国法律服务国际化和适应法律国际化发展大趋势,防止法律市场开放带来的混乱和保护法律业务委托当事人权益。2006年11月22日,韩法务部公布了《外国法律顾问法》草案内容并对立法背景等进行介绍。2007年7月17日进行立法预告。2008年10月向国会提交《外国法律顾问法》草案。2009年3月2日,韩第281次临时国会第11次大会通过了《外国法律顾问法》。《外国法律顾问法》并在公布之日起6个月后即2009年9月26日正式实施。 主要内容如下:

1、引进外国法律顾问制度

  韩《外国法律顾问法》引进了外国法律顾问制度(FLC : Foreign Legal Consultant),允许外国律师事务所在韩国内设立分所,允许外国律师以外国法律顾问身份在韩国从事外国法律相关咨询业务。目前韩国的外国法律顾问制度仅限于与韩国缔结自由贸易协定国家的律师事务所和律师。

2、设定外国法律顾问师业务范围

  韩《外国法律顾问法》规定,外国法律顾问师可以外国法律顾问事务所的成员或所属外国法律顾问师、国内律师事务所所属的外国法律顾问师的身份从事法律业务。目前外国法律顾问师的业务范围仅限于有关“原资格国的法律及原资格国缔结的条约、普遍承认的国际习惯法”的咨询及适用“原资格国的法律”的国际仲裁案件的代理业务等。不得从事诉讼代理或法庭辩护等韩国内法事务。

3、明确外国法律顾问师的资格认证和登记事项

  韩《外国法律顾问法》规定,外国律师要想在韩国从事业务活动应首先取得法务部长官资格认证并在大韩律师协会进行登记。要想获得韩法务部长官认证,申请认证者应具有在本国从事3年以上法律事务的经历。在韩国从事有关原资格国法律的调查、研究、报告等事务的经历可以计算入前述所要求的“3年以上法律事务经历”时间内,但最长只能为2年。在国外从事相关业务的最多可计算为3年。《外国法律顾问法》同时对外国法律顾问拒绝登记和登记取消的事由予以具体规定,对轻微的违法行为以罚款的方式进行惩处。

4、外国法律顾问法律事务所的设立和运营

  为贯彻世界贸易组织(WTO) 多哈发展议程(DDA:Doha Development Agenda)法律服务协议案规定的仅允许代表律师事务所形式的商业存在和维护韩国法律市场秩序,阻止不符合条件的外国律师的个人事务所开业,韩《外国法律顾问法》目前只允许设立与现有外国律师事务所有关联的分所模式的外国法律顾问法律事务所。

5、规范外国律师和外国律师事务所的名称

  韩《外国法律顾问法》明确规定“外国律师”的名称改为“外国法律顾问”。“外国法律顾问”可以附注原资格国家名称和律师字样。比如“美国法律顾问”可以同时标注“U.S. Attorney-at-law(美国律师)”字样。外国法律顾问在韩国内设立的事务所“外国法律顾问事务所”改为“外国法律顾问法律事务所”。在韩国的外国律师事务所在本所名称后可附注“外国法律顾问法律事务所”名称。

6、规定外国法律顾问的义务

  为确保外国咨询师忠实履行业务和保护委托当事人,《外国法律顾问法》规定外国法律顾问1年内在韩国时间应不少于180日以上,同时不得侵害或泄露与业务有关的秘密以确保外国法律顾问师忠实履行业务和保护委托当事人权益。禁止同国内律师、法务士、注册会计师、税务士、关税士进行收益分配、合伙(同业)及雇佣等业务合作。此外,韩《外国法律顾问法》还规定了外国法律顾问法律事务所合伙人应加入事务所运营损害赔偿责任保障保险以促进对法律业务委托当事人的保护。

7、外国法咨询师与外国律师区别

  外国法律顾问与使用“○国律师”、“国际律师”等名称在国内开展业务的外国律师相比存在诸多的差异。
  外国法律顾问可直接向韩国国民或企业为提供本国法律或本国缔结或参加的条约或国际惯例,并可代理国际仲裁案件。此外可以自己名义直接制作并向法律提交相关文书。而目前的外国律师是指企业或国内律师事务所以普通职员形式雇佣,只向雇主提供有关外国法律的调查结果并提供法律意见,而不得向包括企业在内的普通人提供任何形式的法律服务,而不能向法院等机构提交以自己名义制作法律文书。
违反前述情形,此前会以违反《律师法》为由予以处罚。2009年9月26日起,违反上述规定的,可同时依《外国法律顾问法》予以处罚。