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从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性/李洪奇

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:19:47  浏览:9277   来源:法律资料网
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        从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

李洪奇律师
北京市律师协会 医药卫生法律专业委员会主任
电话:13911166186

医药企业投资、并购或上市融资都需要尽职调查,就企业并购而言,尽职调查(Due Diligence Investigation, DDI)是指投资者为了成功收购某医药企业的股权或资产,在双方达成意向后,由收购方对目标企业涉及本次并购的所有事项和资料进行现场调查、分析和判断,并做出专业投资意见或建议的活动。
通常情况下,收购方会组织一个由律师、会计师、资产评估师和企业协调人员等专家组成的尽职调查小组,在限定时间内完成对目标企业的调查工作,并出具相关《尽职调查报告》。
《尽职调查报告》的内容一般包括:
1、本次并购交易的合法性、规范性和可控性;
2、交易标的产权的合法性、完整性及可转让性;
3、公司成立及历史沿革、存续合法性、年检记录、纳税凭证;公司治理结构、股东或实际控制人情况、出资比例和股权结构;
4、药品行政许可、药品规范认证、药品注册批准文件、药品生产批准文件(有效期);
5、财务报表中所列的各类资产、负债和所有者权益;特别是厂房、车辆、设备、设施和文件等有形资产以及药品专利、商标、药品技术、商业秘密等无形资产;
6、税务状况;企业所适用的税种、税率、税收优惠及其对本次并购的影响;欠缴税款情形;
7、劳动人事聘用合同;保密、培训、竞业禁止协议;
8、重大合同及承诺;合同管理系统;
9、药品流通、销售结构、临床推广、分销渠道和地域;
10、药品定价;物价部门往复文件或记录;
11、基药目录、医保目录入选信息;招标投标历史文件;
12、关联交易、同业竞争的信息;
13、产品保证和责任;药品不良反应报告记录;
14、保险;健康、安全和环境;
15、合规守法、内控制度、公章使用、管理机制和组织结构;
16、各类纠纷、诉讼仲裁、法律文书等。
从《报告》内容可以看出,尽职调查实质上是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施。收购方为了确保交易安全,必须充分了解目标公司的真实状况,及时查清各种影响并购的不利因素,特别是发现诸如或有债务、隐性税收和权利纠纷等潜在的问题,所以《报告》的每一项内容都会对整个并购项目产生直接影响,甚至决定其成功与失败。
下面我们通过分析一个不成功的医药企业并购案例,体会和理解尽职调查工作的重要性。

【案例简介】
甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司,为了配合企业战略扩张、增加产品种类,甲公司向乙公司发出收购要约,表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权,最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权,双方协商一致并签订《合作意向书》,特别注明两点:1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》,而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种,转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业,其中一方持有另一方50%以上股权或股份,或者双方均为同一药品生产企业控股50%以上的子公司”,因此甲公司拟收购乙公司100%股权;2、甲乙双方在当地银行开设共管账户,作为履行《合作意向书》的担保。
甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员,只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
一周后,律师签发《法律尽职调查报告》,认为:1、乙公司不具备并购交易的合法资质;2、乙公司不是药品生产企业,不拥有三种药品所有权,三种药品的所有者是丙公司;3、药品B存在专利权争议;4、药品C的专利权正在被丁公司侵犯,但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
一个月后,因上述四个问题迟迟无法解决,并购项目被迫终止,甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户,甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。

【案例分析】
甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》,是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究,没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证,只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料,包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件,相信乙公司就是理想的目标企业。但尽职调查却发现此并购项目存在严重的法律风险。

一、乙公司不具备并购交易的合法资质
律师调取了工商档案资料,发现乙公司2003年以“股份合作制”企业设立,且有一个国有资产股东,后经股权转让退出,但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”,目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。
然而,乙公司工商资料记载的2003-2008年的《公司章程》中第一条均显示“…由股东共同出资建立企业法人,依照《公司法》的规定,制定本章程…”,章程中亦可见《公司法》关于有限责任公司的规定,乙公司的历次变更均采用《公司法》关于有限责任公司变更的规范,据此判断,乙公司设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在,但是实质是以“有限责任公司” 存在运行。
“股份合作制”企业是历史产物,不受《公司法》调整。律师现场访谈乙公司法定代表人王某,王某表示当时设立时的法律并不完善,对股份合作制企业并没有概念,以为就是有限责任公司。
律师建议:由于本次交易是“甲公司拟收购乙公司100%股权”,因此,乙公司应当首先完成企业改制,变更公司经济性质并办理“企业名称变更”手续,使其成为一个股权结构清晰的“有限责任公司”。同时处理好国有资产转让的历史遗留问题。

二、乙公司不是药品生产企业,不拥有三种药品生产技术所有权
经律师审查,发现乙公司是一个药品研究机构,2003年之前属于市政府某部门的三产单位,没有取得“药品生产许可证”,其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整所有权”其实是基于乙公司与丙公司签订的《合作开发药品协议》。
《协议》约定:1、乙公司负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商;丙公司配合乙公司做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得的生产批准文号,其所有权归乙公司所有,乙公司向丙公司提交生产订单,由丙公司组织生产并组织销售。但事实上,三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙公司的信息,因此从法律上讲,丙公司才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号,其所有权归乙公司所有”的约定,虽系合同双方的真实意思表示,但违反了我国有关药品注册的法律规定,应属无效法律行为。
律师建议:乙公司应与丙公司协调,促使丙公司将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲公司,甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》(药品批准文号)产生的财产性权益进行合理安排。

三、药品B存在专利权争议
乙公司声称拥有三种药品的专利权,律师审查了《发明专利证书》原件,并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实,确认情况属实,但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的,系乙公司与原专利权人李某共同所有,律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》,确认专利转让合同已经登记而生效。
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印发《汕头市旅游定点单位管理办法》的通知

广东省汕头市人民政府


汕 头 市 人 民 政 府
印发《汕头市旅游定点单位管理办法》的通知
汕府〔2000〕153号

各区县(市)人民政府,市府直属各单位:
  现将《汕头市旅游定点单位管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

汕头市人民政府
二○○○年九月十一日


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汕头市旅游定点单位管理办法

  第一条 为提高旅游服务质量,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,促进旅游业的健康发展,根据国家有关法律、法规,结合汕头市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内旅游定点单位的设立、经营和管理必须遵守本办法。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 本办法所称的旅游定点单位,是指经市旅游主管部门审定,为旅行社组织、引导的团队旅游者(以下称团队旅游者)提供游览、就餐、住宿、购物等定点服务的旅游经营单位。
  第四条 汕头市旅游局是本市旅游定点单位的主管部门,各区县(市)旅游主管部门负责各自辖区内旅游定点单位的日常管理。
  其他有关行政管理部门依法按照各自职责,对旅游定点单位实施管理。
  第五条 凡需为境内外团队旅游者提供定点服务的旅游经营单位,应当依照本办法的规定向市旅游主管部门申请取得旅游定点单位资格。
  省级以上(含省级)旅游度假区、风景名胜区自设立之日起视为取得旅游定点单位资格;星级饭店自评定生效之日起视为取得旅游定点单位资格。
  第六条 申办旅游定点游览点应当具备以下条件:
  (一)具有一定游览价值的景区、景点、游乐项目等自然或人文景观;
  (二)有休息场所;
  (三)公共信息图形符号符合国家标准;
  (四)有二名以上普通话讲解员;接待境外旅游团队的,有二名以上英语讲解员;
  (五)有男女分开的卫生间,卫生间有封闭式间隔;
  (六)有停放五辆以上大型旅游客车的专用停车场。
  第七条 申办旅游定点游览点应当提交以下材料:
  (一)旅游定点单位申请书;
  (二)旅行社推荐书;
  (三)工商营业执照副本;
  (四)公共场所卫生许可证;
  (五)负责人身份证明;
  (六)其他有关证明材料。
  第八条 申办旅游定点餐馆应当具备以下条件:
  (一)有工商营业资格;
  (二)经营饮食业期满一年以上,声誉良好,餐馆基本设施齐全,营业场所实际使用面积不少于100平方米;
  (三)食品、设施、设备符合国家规定的卫生标准;
  (四)从业人员符合卫生健康规定,管理人员熟悉旅游餐馆饮食业务,餐厅服务人员和厨师持证上岗,其中三级以上厨师不少于两名,有能用英语进行接待的从业人员;
  (五)有男女分开使用的卫生间,卫生间有封闭式间隔;
  (六)公共信息图形符号符合国家标准;
  (七)地理位置便于旅行团队就近用餐,有停放三辆以上大型旅游客车的专用停车场。
  第九条 申办旅游定点餐馆应当提交以下材料:
  (一)旅游定点单位申请书;
  (二)旅行社推荐书;
  (三)工商营业执照副本;
  (四)食品卫生许可证;
  (五)营业场所使用证明;
  (六)负责人身份证明;
  (七)其它有关证明材料。
  第十条 申办旅游定点商店应当具备以下条件:
  (一)有工商营业资格;
  (二)有固定的营业场所,店堂经营面积200平方米以上,有休息场所;
  (三)商品标识齐全,货真价实,明码标价,陈列美观、整洁;
  (四)服务人员职业道德素质和业务素质良好,能用普通话进行售货服务,涉外旅游定点商店有能用英语进行接待的服务人员;
  (五)有男女分开的卫生间,卫生间有封闭式间隔;
  (六)有健全的财务、安全保卫、环境卫生和进货验收管理制度;
  (七)地理位置便于旅行团队购物,有停放三辆以上大型旅游客车的专用停车场;
  (八)公共信息图形符号符合国家标准。
  第十一条 申办旅游定点商店应当提交以下材料:
  (一)旅游定点单位申请书;
  (二)旅行社推荐书;
  (三)工商营业执照副本;
  (四)负责人身份证明;
  (五)经营珠宝玉器的,提交技术检验部门检验证明;经营药品的,提交医药卫生管理部门的药品经营许可证明;经营文物商品或文物监管商品的,提交文物主管部门的经营许可证明;
  (六)其它有关证明材料。
  第十二条 申办旅游定点旅馆应当具备以下条件:
  (一)有工商营业资格;
  (二)有特种行业经营资格;
  (三)公共场所、食品、设施、设备符合国家规定的卫生标准;
  (四)设施设备、服务项目符合国家一星级饭店以上的要求;
  (五)能够按国家规定的旅游行业对客人服务的基本标准提供服务;
  (六)有健全的财务、安全保卫、消防、环境卫生等管理制度;
  (七)公共信息图形符号符合国家标准。
  第十三条 申办旅游定点旅馆应当提交以下材料:
  (一)旅游定点单位申请书;
  (二)旅行社推荐书;
  (三)特种行业经营许可证;
  (四)公共场所卫生许可证;
  (五)食品卫生许可证;
  (六)工商营业执照副本;
  (七)负责人身份证明;
  (八)其它有关证明材料。
  第十四条 市旅游主管部门应当在收到申办旅游定点单位的申请之日起,15个工作日内会同有关部门进行审查,符合条件的,发给《旅游定点单位证书》和标志牌;不符合条件的,应当说明理由,并书面告知申请人。
  市旅游主管部门每年对旅游定点单位进行年度检查,年检合格的,方可继续经营旅游定点业务。
  第十五条 旅游定点单位发生抵押、转让、变更或注销登记等事项的,应当提前30日书面报市旅游主管部门备案。
  旅游定点单位停业的,其旅游定点单位资格自停业之日起终止。
  第十六条 旅行社组织、引导团队旅游者游览、就餐、住宿、购物等,不得随意安排在非旅游定点单位。
  第十七条 旅游定点单位应当建立健全旅游团队接待登记制度,并按有关规定向市旅游主管部门报送有关统计报表。
  第十八条 旅游定点单位的从业人员应当按照有关法律、法规和规章的规定参加有关部门组织的岗位培训、技术等级培训和考核,并持证上岗。
  第十九条 旅游定点单位不得将《旅游定点证书》和旅游定点标志牌转租或转让给其他单位。
  第二十条 旅游定点单位销售商品和提供服务时,必须遵守下列规定:
  (一)公开商品和服务价格,保证商品和服务质量符合国家标准或行业标准;
  (二)商品标识齐全,商品名称与实际相符,有产品质量检验合格证明,不得出售假冒伪劣商品;
  (三)不得诱骗、胁迫旅游者购买商品或接受服务;
  (四)对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜,应当向旅游者作出真实说明和明确警示,并采取防止危害发生的措施。
  第二十一条 旅游定点单位不得采用付给司机、导游人员回扣等方式招徕客源。
  第二十二条 旅游者在旅游活动中与旅游定点单位发生争议或者合法权益受到侵害时,可以向市旅游主管部门投诉,市旅游主管部门应当依法对投诉内容进行调查并作出处理。
  第二十三条 违反本办法有关规定的,由市旅游主管部门责令限期改正,逾期不改的,吊销《旅游定点单位证书》;法律、法规和规章有行政处罚规定的,由有关行政主管部门依照其规定处罚。
  第二十四条 本办法自颁布之日起实施。


辩证认识工会的作用,保护工会干部的权益——从工会主席遭解职谈起

张喜亮


  中科院三环公司与日本相模株式会社合资的北京三环相模新技术有限公司解职工会主席唐小东职务一案引起了社会的关注,成了一个热点问题。由此激起了人们对我们这个国家和社会的一些重大问题是的思考,如工人阶级地位及其权力的问题,中国工会面临的挑战问题,立法及司法制度改革完善的问题等等。笔者从建立和谐社会的角度对此也有一些思考。
  记得前些年接待了一个日本劳资关系学术团,他们阐述过一个令人印象深刻的观点,即一切社会问题无不可以归结为劳资关系。社会经济问题中最基础的就是劳工问题,劳动创造着一切社会财富,没有高效的劳动便没有繁荣的经济;劳资关系问题的矛盾激化,便从经济问题演变成为社会政治问题,综观世界各国,执政党大多都必须与工会其实质是劳工保持着良好的关系,否则其执政的地位就难保;比如社会暴力等其它的社会问题也都与劳工问题相关,多失业过大或就业不足以维持生计的时候,必然产生社会的各种恶势力或出现丑恶现象或是邪说蛊惑人心,造成社会的不安定。想来,这种观点也不无道理,马克思主义的一个基本理论就是:生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑。可见,劳资关系在一个国家、一个社会是具有怎样的意义。
  我们党的十六大及十六届三中全会和四中全会,都提出了完善社会主义市场经济体制,全面建设小康社会的宏伟目标,建设一个和谐的社会。建立这样一个和谐的社会,其最基础性的工作,就应当是建立和谐的劳资关系。25年的改革开放取得了辉煌的成就,正是有了一个相对比较稳定的劳资关系作保障,城市的改革主要集中在了企业制度的改革,企业改革是改革的中心环节。如果没有工人阶级顾全大局的牺牲精神,可以肯定,我们的改革将一事无成。伴随改革的深入,党和政府一再强调稳定是第一位的,稳定是压倒一切的,不稳定对谁都没有好处,没有稳定就没有一切。这个稳定其最主要的还是工人阶级的稳定,没有工人阶级的稳定便不可想象将如何实现。近几年来,出现了一些不稳定的现象,问题的核心还是劳资关系问题,企业改制身份置换、下岗失业买断工龄、变卖国企减员职工等等,失业问题日益严重,劳资关系越发紧张,突发事件屡有发生。当然,有些地方的这种做法是非国家政策所鼓励的,但是无论是怎样的原因,客观上确实导致了社会不稳定的现象。在市场经济体制,利益成为凝聚社会的最主要的粘合剂,职工和企业的关系即所谓的劳资关系也不能不成为利益对立统一的关系;这与计划经济时代工人阶级和工人利益的精神是不完全一样的了,尤其是非国有经济的迅猛发展和境外资本大举进入以后,劳资的矛盾也就越发泾渭分明了。资本追求利润的最大化,劳工追求作业环节和生活条件的改善,——就是劳资双方最原始的矛盾。资本以其对劳工的最小的支出而获得最大的利润,剥削与反剥削的对立,是产生工会的最原始的动力。
  当然,原始的工会正是在领导工人同资本的斗争中发展壮大起来的,其实就本质来说就是在斗争中求得统一,保持一种平衡的态势。到了第二次世界大战以后,斗争越来越不得人心,安定是人心所向。工会在劳资关系中的调和作用也越来越显现出其巨大的潜力。古今中外工会对劳资关系调和中的作用都是经历了一个从斗争到统一,正到保持统一的持续发展过程,反映了这样的一个规律。在民主革命时期共产党组织和成立了工会,通过工会这种合法的组织形式领导了中国的工人运动,实际上就是劳方以一个阶级的身份与资方这样一个资产阶级的劳资斗争。斗争的结果是建立中华人民共和国这样一个新的国家政权,工人阶级成为了这个政权的领导阶级。这是这样一个阶级不畏牺牲精神成为了新中国新社会的栋梁,这个阶级的组织——工会成为了新生共和国政权的支柱,动员了作为一个阶级的工人实现了国家国民经济的恢复,为建设社会主义奠定了强大的经济基础。工人和国家的关系、国家和企业的关系、企业和工人的关系,这所有这些关系都成为经济体制改革的重要问题。市场经济的价值取向,也是劳动关系逐渐转化为劳资关系,成为利益关系。工会在从阶级的高度逐渐开始关注利益,正是有工会这样的组织对工人利益的关注,不断地在维护职工权利和利益的价值取向中,维护了劳资关系的稳定或相对稳定,为深化国有企业改革能够按照预期的目标进行发挥着不可替代的作用。从五零年工会法到九二年工会法直至新世纪工会法,把工会代表和维护职工的利益这样的职能强化为“基本职责”,工会在谐调劳资关系方面的作用就越来越显得突出了,且对稳定社会的积极作用越来越大。从劳动关系到劳资关系的变化也就是从利益的一致到利益的分化的过程。或许我们在国有企业尚不称之为“劳资”关系,但是在大量非公经济组织中,在外资及中外合资企业中,原来被称之为劳动关系的则无疑是标准的劳资关系。
  从工会的存在的意义来看,代表和维护工人的合法权益,是其最基本的职责。《中华人民共和国工会法》第六条规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。”这些年来,尤其是在深化国有企业改革的进程中,工会正是通过在突出维护职能方面发挥了巨大的作用,才保持了一个相对稳定的改革环境,如果没有工会的这样的作用,国有企业改革是不可能实现的。由此看来,工会虽然一直是高举维护职工合法权益的大旗,口不离维权,但是,就其实质来说或者客观上的效果是保持了劳资关系的稳定,在调动广大人民群众的积极性,在提高劳动生产率方面发挥着特殊的作用。在国有企业的改革过程中是这样,在外资、合资或私营企业中,也是这样。以唐小东所在的北京三环相模新技术有限公司而言,职工工资不但没有随着企业效益的提高而增加投入,反而在福利和保护待遇方面降低标准,即便是如此却没有发生罢工怠工事件,原因何在?工人依法取得了当地工会的支持自发地成立了工会,正是他们选举了唐小东这样的工会主席,才保证企业生产经营正常运行。工会主席在做好职工思想工作稳定了其情绪的基础上,代表职工利益与公司管理层进行协商的组织,才实现了劳动的安定。在这样的所谓维权的过程中,客观上是促进了企业的健康发展。工会干部的工作主观上维护了职工的合法权益,客观上也促进了企业的发展;然而,这样的作用往往被有关方面视而不见,却被当作阻碍绊脚石,屡遭受厄运。
  工会主席唐小东被解职一案,激起了各界的愤慨,海淀区工会、北京市工会表示支持唐小东主席依法维护其合法权益。工会由劳资矛盾而生、为劳资和谐而努力,调动了职工的工作积极性,促进了企业健康发展,在完善社会主义市场经济体制,全面建设和谐的小康社会中发挥着不可替代的作用。如果我们社会的各级当政官员、企业经理都能够懂得这样一个事实的话,他们就应当以其实际行动尊重和保护工会干部。如果说和谐的劳资关系是建设健康社会的基础,那么,工会的作用得以充分发挥则是问题关键;充分发挥工会调适劳资关系的作用,核心就是保护工会干部的合法权益。全社会都应当依法为工会干部的工作营造更宽松、更便利的环境。

  (06.11)