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我国涉外仲裁司法监督制度检讨与重构

奚玮* 郎治国**

内容提要 法院应否监督仲裁的实体内容，理论界尚有争议，并形成了“全面监督说”和“程序监督说”两种观点。中国的仲裁立法改革应该超越“程序监督”和“实体监督”之间的狭隘对立，在尊重当事人意思自治这一民法基本原则的基础上，建立原则上不监督，但在当事人协商同意时可监督仲裁实体内容的涉外仲裁司法监督模式。

关键词 涉外仲裁 司法监督 意思自治

1995年仲裁法颁布实施以后，针对其中所规定的国内和国际商事仲裁之司法监督的双重标准，学术界展开了旷日持久的论争，其核心内容为国内法院应否监督国际商事仲裁的实体内容，并由此形成了“全面监督说”和“程序监督说”两种观点。本文拟结合世界各国仲裁司法监督的立法和实践情况，围绕上述两种截然相对立的观点，对这一问题作进一步的探讨。
一、国际商事仲裁的司法监督模式
从国际条约和各国的仲裁立法和实践情况来看，世界范围内对涉外商事仲裁的司法监督模式大致有以下几种：
（一）国内法院非因公共政策原因，不介入涉外仲裁实体问题的模式。
这是主要国际商事仲裁条约和绝大多数国家国内仲裁立法采取的方法。在国际商业仲裁崛起的近20年里，法院鼓励与支持仲裁，尽量减少对仲裁的监督和干预已成为一种国际潮流。比如，联合国1958年在纽约通过的《承认与执行外国仲裁裁决公约》和解决投资争议国际中心1965年在华盛顿订立的《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端公约》以及UNCITRL 1985年6月制定的《示范法》，均对涉外仲裁的实体审查持否定态度。其理由是：如果承认国内法院有权对涉外仲裁裁决进行实体性司法审查，则无异于使仲裁程序从属于法院程序，从而有悖于仲裁裁决的终局性。 大陆法系国家以及受大陆法系影响的国家，除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外，都采取了法院非因公共政策原因不干预仲裁实体的方法。原则上，即使裁决明显错误，仲裁员的决定也不能被法院推翻。
（二）即使不因公共政策问题，国内法院也拥有对涉外仲裁的实体问题进行监督的权力的模式(以下将其称为“全面监督的模式”)。
英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力，且干预的理由不限于公共政策。即要求仲裁员就特别案件向法院陈述，法院将就源于仲裁的法律问题做出决定，此即所谓的“特别案件陈述程序”。而且法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排除的，当事人合同中排除案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策，因而不产生效力。该法还规定，法院有权依据裁决表面的事实与法律错误而撤销裁决。英国1950年仲裁法虽早已被修改，但有些国家仍实施参照该英国仲裁法制定的法律。
(三)国内法院虽然可以监督涉外仲裁实体问题，但是这种权力可以通过当事人间的协议加以排除的模式(以下将其称为“可排除性监督的模式”)。
由于1950年英国仲裁法被作为法院对仲裁过度干预的典型而受到世人的诟病，英国于1979年仲裁法中废除了1950年仲裁法中的特别案件陈述程序以及法院以裁决表面的事实和法律错误撤销裁决的权利，并且规定当事人之间可以通过“排除协议”(exclusion agreement)排除法院对仲裁实体问题的审查，只是这种排除不适用于海事、保险和货物买卖合同争议，因而是不彻底的。英国1996年仲裁法进一步放松了法院对仲裁的监督与控制，但仍然允许当事人就法律问题向法院提出上诉。与1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了进一步限制法院干预仲裁实体的权力以外，还进而取消了对排除协议适用上的限制，当事人对于任何类型的争议，均可通过排除协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利。
(四)法律上虽然没有明文规定，但法院可因当事人间的协议而取得监督权的模式(以下将其称为“可约定性监督的模式”)。
美国联邦仲裁法未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力，但在美国法院的司法实践中出现了允许当事人协议扩大司法审查范围直至审查仲裁实体问题的判例。1995年美国联邦第五巡回法院在Gate-way Technologies,Inc.诉MCI Telecommunications Corp一案中，首次对当事人协议扩大司法审查问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定，对裁决中的法律错误可以上诉，法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由，认定这种扩大协议有效。
（五）区别对待国内和涉外仲裁，对于后者原则上只进行程序性监督。
这种情况主要发生在我国。由于民事诉讼法和仲裁法有关条文表述上的不一致，国内学者对法院应否对涉外仲裁进行公共政策方面的审查，理解并不一致。但依我们看来，就我国目前仲裁立法的实际情况而言，实际上并未对公共政策的定义及其范围做出明确规定。所以还不能认为我国法院已经可以（至少不是统一的）对涉外仲裁进行公共政策上的审查。
二、对“程序监督论”和“全面监督论”之争的理论再分析
（一）支持法院监督涉外仲裁实体内容——“全面监督论”的理论。
纵观国内外支持实体监督论的学者的观点，其理由大致如下：
1、从仲裁的价值取向上看，尽管仲裁的一裁终局性为之带来了高效率之优势，然而这种高效率不应被绝对化，它理应受到来自司法的监督，以纠正仲裁员有意或无意的错误，维持仲裁的公正。对此，有学者指出，尽管终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点，也带来了速度和费用的节约，但终局性和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下，终局性才具有普遍的积极意义:其一，如果仲裁员永远不犯错误，终局性将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁倡导者，也不可能下此断言。其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何错误都是可以忍受的，或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。但在某些案件中，争议金额如此之大，以至于缺乏对错误结果的纠正机制是不能接受的。考虑到跨国投资和贸易交往日益增长的规模和频率，这种关心特别适用于国际仲裁。 我国亦有学者指出，虽然一裁终局制度克服了诉讼程序周期漫长、效率低下和费用昂贵的弊端，但这种制度本身隐藏着由于仲裁员判断不公、枉法裁决而致使当事人申诉无门、纠错无方的风险，为了尽可能避免或及时纠正仲裁活动中可能出现的错误，有必要以司法监督作为救济措施。
2、从维护法律的统一性来看，由于仲裁机构的民间性和相互独立性，决定了它不可能像法院系统那样彼此之间有着比较密切的联系。一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题做出了不同的决定，因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查，则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题做出不一致决定的危险。这种理论主要是由英国学者所主张。A.Red fern和M.Hunte认为允许就仲裁庭裁决的法律问题提出上诉的主要理由是，为了公共利益，特别是为了商人们的利益，法律应是确定的，尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力，不同的仲裁庭不应有不同的裁决。
3、在仲裁实体问题涉及强行法时，因为仲裁裁决事项涉及法定权利（statutory rights），法院应监督其实体内容，以维护强行性法律规则的效力。这种理论主要由美国学者所主张。在美国，传统上可仲裁的权利限于当事人可自由约定的权利，国际仲裁的范围被认为不包括强行性国内法，诸如证券、反托拉斯、公民权利以及消费者保护法等，但现在的美国法已与传统立场分道扬镳，无论提出合意权利索赔还是法定权利索赔，仲裁都被视为诉讼的替代。 这一扩大可仲裁事项范围的法律转变过程是美国联邦最高法院通过一系列判例完成的。当可仲裁事项的范围扩大至法定权利时，便产生了仲裁裁决应否遵守强行性法律的问题。当仲裁裁决被以仲裁员故意不适用法律为由而受到挑战时，在仲裁裁决有限的司法审查传统与保证法律正确和一致地被适用的独立公共利益之间，就存在一种紧张关系。对此，有人认为仲裁使法律的强行性规则遭到危险，为了维护这些规则的强制效力，联邦最高法院必须做出选择，要么改变源于强行性规则的权利可以仲裁的法院决定，要么要求对仲裁员就这些权利的法律裁决重新进行司法审查。这种观点也反映在一些法院判例中，在扩大可仲裁事项范围问题上具有里程碑意义的Mitsubishi Motors Corp.诉Soler Chrysler- Ply-mouth Inc一案中，法院在认定反托拉斯争议可通过仲裁解决的同时认为:美国的国内法院将有机会……保证强行法律执行中的合法利益得到处理。有人认为，在审查涉及法定权利的仲裁裁决时，法院通常拒绝仅仅依据仲裁员未正确解释和适用法律这一事实而推翻裁决，而只有在仲裁员显然漠视法律（manifest disregard of the law）时才推翻裁决。 目前，美国法院已出现了这类以显然漠视法律为由推翻仲裁裁决的司法判例。
4、以仲裁的契约性质以及仲裁裁决的可执行性为由，主张法院可以根据当事人之间达成的协议所约定的司法审查的范围，审查国际商事仲裁的实体内容。有人从当事人意思自治的角度支持这种判例，Johnson先生认为仲裁程序是对争议之司法解决的自愿替代，由于仲裁协议是在自愿、合意的基础上对诉讼规则的放弃，当事人应当可自由决定对仲裁裁决审查的范围，只要这些范围不超出法院的管辖原则。就像当事人可以决定应遵循的机构仲裁规则一样，当事人也应当能够决定由法官审查仲裁裁决的法律错误。
（二）反对法院监督涉外仲裁实体内容的理论。
国内外理论界反对国内法院监督国际商事仲裁实体内容的主要理论观点，可概括为:
1、在仲裁的价值取向上，以仲裁的终局性和经济性为由，反对国内法院对仲裁的实体干预。这一点是国内外反对法院监督仲裁实体问题的学者普遍坚持的观点。众所周知，各国诉讼法普遍都设立了上述程序，其目的在于通过上机法院纠正下级法院的错误，以使双方当事人获得公正的判决，最终实现社会正义，但是纠正司法错误的程序往往过于缓慢而且耗资巨大。实践表明，当事人选择仲裁解决争议，除了考虑仲裁的保密性、便捷性等优点，非常重要的一点就是希望直接获得一份终局裁决，以避免繁琐、漫长的上诉程序。许多商业人士认识到，进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序对他们来说未必是明智之举。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人就此丧失了通过上诉程序来纠正裁决中可能发生的错误，从而获得公正裁决的权利，但仲裁裁决的终局性同时也能给当事人带来明显的潜在利益，这无疑是要比上诉程序所带来的利益大得多。在商业人士看来，以放弃上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的， 因为他们更注重经济效益。因此，法律应当对当事人，谋求裁决终局性的这一合法期待予以保护。各国立法者的任务就是寻求在当事人意思自治与司法监督之间实现一种巧妙的平衡。正如一位西方学者所指出的那样:在一个理想的世界里，仲裁庭的决定应迅速经济地做出，并且在法律上是清楚的和精确的。不幸的是，世界并非是理想的。在裁决的终局性与合法性这两个冲突的目标之间不可避免存在紧张关系。在国际层面上，法律必须平衡仲裁地法院的控制与仲裁程序独立性之间的关系。可以设想，选择将争议提交仲裁的当事人已经意识到了这种程序的优势与缺陷，并愿意承担仲裁员可能犯法律错误的危险，就像他们愿意承担事实错误的风险一样。 另一位学者也断言：仲裁是一裁终局，一锤定音，本身没有任何上诉、再审之说，即使仲裁裁决在适用法律或认定事实上有错误之处，依法也不可以寻求仲裁本身救济或司法救济。
2、在仲裁事项涉及法定权利时，一些美国学者表示了对法院干预实体问题所可能产生负面影响的担心。这种担心在于，如果承认显然漠视法律可以作为拒绝执行裁决的理由，存在当事人通过提出无益的上诉，滥用法院审查国际裁决愿望的危险，这种滥用将损害仲裁的目的以及国际社会普遍接受的有利于承认和执行国际商事仲裁裁决这一公共政策。 1998年，美国联邦第二巡回法院在Halligan v.Piper Jaffray,Inc.一案中，依据《雇佣年龄歧视法》对一份仲裁裁决实施了实体审查。该仲裁裁决拒绝了原告Halligan的请求，实体上支持了被告Piper Jaffrey,Inc.，但未陈述理由。地区法院承认了该裁决。第二巡回法院在对争论的法律问题进行审查后认为，原告已提供了充分的证据(strong evidence)证明他是因年龄而被解雇，据此撤销了地区法院承认裁决的命令。对此，有学者认为Halligan案反映了对法定权利仲裁司法审查的一种新趋势，其危险性在于这种趋势有可能扩展到法定权利之外的仲裁裁决的执行，这种扩展将损害作为一种争议解决机制的仲裁。通过为败诉方挑战每一个仲裁裁决打开方便之门，并请求法院以其判决取代仲裁员的决定，这种扩展将破坏仲裁最基本的原则。
3、法院对仲裁的司法监督应坚持适度原则。仲裁的健康发展，既不能完全排除法院的监督，同时，法院又不能过度地干预和控制仲裁，所以，只能对仲裁进行有效的监督。即这种监督只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁程序规则。否则，不但使仲裁失去其本来目的，违反当事人意思自治原则，也会造成新的权力行使的恣意，压制权利主体的积极性。
（三）“程序监督论”与“实体监督论”的理论趋同性。
仔细分析以上各派的理由，我们会发现一个非常有意思的现象，那就是两种观点均强调应尊重当事人的意思自治。尽管“实体监督论”和“程序监督论”的基本观点分别是法院应当监督仲裁实体内容和法院不应当监督仲裁的实体内容，但在激烈论争的过程中，两派学者也都表现出了一定程度的灵活性。陈安教授在论述法院监督仲裁实体内容的必要性时说了这样一段话:“除非当事人间另有明文协议各自自愿放弃任何上诉权利，否则，决不应任意推断:当事人一旦选择仲裁方式之后，即使面临错误的或违法的涉外终局裁决，也自愿全盘放弃了向管辖法院提出申诉和请求加以监督和纠正的权利。” 这段话表明，他虽主张法院对仲裁实施实体监督，但并不否认当事人协议排除这种监督的权利。肖永平教授在全面阐述“程序监督论”的同时也表述了这样的观点:“当然，考虑到仲裁的契约性质和当事人意思自治原则，也可允许当事人在仲裁裁决的终局性和实质性审查之间做出自己的选择，即允许当事人授权法院对裁决进行实质性审查。” 显然，他虽主张法院不审查仲裁实体问题，但并不反对法院以当事人意思自治为基础对仲裁进行实体审查。两位教授的上述观点存在惊人的相似，即他们都不反对把法院是否监督仲裁实体的问题交由当事人自主决定。
由此，我们似乎可以得出这样一个结论，那就是程序监督论与实体监督论之间存在着理论上的趋同性。因为仲裁本身包含着两方面的内容，即合同要素和司法要素 。合同要素在于它是当事人意思自治的一种表现，必须建立在当事人意思表示一致的基础上，仲裁权的行使要受到当事人授权的性质，同时在存在合法仲裁协议的前提之下，司法的管辖权将受到排斥。同时，也正因为仲裁的契约性本质，决定了在整个仲裁过程中，仲裁庭缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行，也缺乏相应的权力确保仲裁裁决的执行。此外，由于仲裁是一种准司法行为，仲裁庭做出的裁决直接对当事人产生法律效力，而不容许当事人选择是否接受仲裁结果，因此，仲裁的基本正当性要求缺乏保障。在这些方面，仲裁都需要得到法院的支持与协助。所以说，必要的司法监督是整个仲裁具体制度的有效保障。显然，仲裁的这两个要素在程序监督论和实体监督论中都得到了体现，只不过前者既主张法院应监督仲裁的实体内容，同时又不否认当事人协议排除这种监督的权利，实际上是主张英国式的“可排除性监督的模式”；而后者虽强调法院不应监督仲裁的实体内容，但也认为当事人可授权法院进行实体监督，实际上是主张法院原则上不监督仲裁实体但允许当事人协议扩大监督权的模式，即前文所说的美国式的“可约定性监督的模式”。两种观点依照各自不同的标准寻求着如何处理仲裁裁决的终局性和司法审查权之间的关系以及如何达成仲裁制度的效益与公平两种要素之间的平衡，并且在承认当事人意思自治对决定法院实体审查的意义这一问题上，两种观点达成了理论上的趋同性。
三、我国涉外仲裁司法监督制度之重构
在目前已有的关于国内法院应否监督国际商事仲裁的各种立法与实践模式中，我们赞同“可约定性监督的模式”，即应当允许当事人协议扩大法院对仲裁的司法审查范围，在当事人明示协议的情况下，法院应有权审查国际商事仲裁的实体内容。而且，这种模式不应当仅仅停留在判例的基础上，而应当通过立法明确规定当事人协议扩大司法审查范围的权利。然而，意思自治决不应是无限制的，否则必然导致权力的滥用。所以，从制度设计的角度而言，不能赋予当事人无限制地扩大司法审查范围的权利，当事人的意思自治权应有制度上的界限。
具体而言，我们认为我国法院可按照以下的标准对涉外商事仲裁进行适度的监督（实体上的和程序上的）：
1、承认涉外仲裁裁决的终局性，法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容，只审查仲裁程序是否合法。
仲裁相对于诉讼而言有许多优势，有人将这种优势概括为:当事人享有极大的自主；程序灵活、富于弹性；程序快捷、费用低廉；专家仲裁；当事人之间不伤和气；保密性强；民间性；裁决执行基本上有保障。 所有这些优势都可能成为当事人选择仲裁的理由。此时若坚持对涉外仲裁进行实体方面的监督，则势必导致一裁终局成为一句空话，造成事实上的“一裁一审”，不利于仲裁制度的健康发展。
2、在仲裁程序中，法院的监督以支持或协助涉外仲裁为主，且法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限，不得擅自扩大监督范围；在当事人和仲裁庭都不需要法院协助时，法院应采取“不干预主义”。
3、允许当事人通过订立协议的方式约定由法院对仲裁的实体内容进行监督，但必须在法条中明文规定约定的范围，以防止当事人对该权利的滥用。
4、法院对涉外仲裁的监督应坚持以促进仲裁发展为原则。

The Review and Reestablishment of Judicature Supervision Toward International Commercial Business Arbitration
By xiwei, langzhiguo

Abstract: It is still in theoretical dispute that if the court should supervise the entitative content. There are two opposite opinions named “the all-around supervision” and “the procedural supervision” at present. We think that the reform of Chinese international commercial business supervision should beyond the narrow opposition between those two standpoints and return to the basic principle of the civil law-to respect the party’s true desires. Chinese judicature supervision toward international commercial business arbitration should be based on the mode of Non-supervision toward entitative content, except for the contract made by two parties.
Key words: Intern ational Commercial Business Arbitration; Judicature Supervision; The Parties’ True Desire
　　随着社会经济活动的不断活跃，民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象，怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。特别是在当今社会，货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的，伴随着商业的风险和个体的信用差别，产生了各种债权债务的纠纷，解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限，以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，债权人不得随意干预，但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时，就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的权利和义务后所设立的制度。

　　债权债务关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为债务履行的一种保证。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，以确保能够及时偿还对债权人的债务。如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使自己的债权得以实现。

　　《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较窄，为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作，有必要对该项制度做进一步探讨。

　　一、债权人代位权的构成要件

　　债务人不积极行使自身权利，对债权人的利益保护很不利，然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。众所周知，合同具有相对性原则，行使债权仅能向合同相对人行使，而不能任债的效力基于债以外的第三人，所以只有平衡好“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两个方面，才能使债的效果发挥到最佳状态，使债务人不因债权债务关系的存在而陷入无所适从的状态，应该对债权人代位权的构成条件作严格的限制。

　　1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系

　　债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利，债权人如果与债务人之间没有合法有效的债权债务关系，则债权人即失去了行使代位权的法律依据。从债的来源来看，债权人代位权是债权人的一项从权利，作为主权利的债权是合法有效的，那作为从权利的债权人代位权才有成立的前提和基础。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系是否合法有效。

　　2、债务人对第三人须享有权利

　　债务人对第三人所享有的权利，是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人对于他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，债务人享有的未到期债权，不得成为债权人代位权的标的。

　　按我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的到期债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭窄。从理论上来说，可代位行使的权利范围非常广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使，内容非常广泛。结合我国民法的权利类型，笔者认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：

　　(1)债权。因合同、不当得利、无因管理、侵权行为等形成的债权；

　　(2)物权及物上请求权。如所有物返还请求权、债务人对第三人财产上设定的担保物权等;

　　(3)形成权。如合同解除权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

　　 (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

　　可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身 的权利，不得由债权人代位行使：

　　(1)非财产性权利。主要是指身份意义上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

　　(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

　　(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人身份关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

　　(4)不得扣押的权利。例如伤残赔偿金、死亡赔偿金、养老金、抚恤金等。

　　此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌博形成的债务，不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

　　3、债务人怠于行使其权利

　　怠于行使到期债权，指的是债务人应行使并能行使而不行使，且“不行使到期债权”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权实现的心态，而部分债务人则抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问”。《合同法解释》的这种规定为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

　　4、须债务人履行债务迟延

　　对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。但理论界多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。我国台湾地区民法第242条明确规定，对于债权人代位权，非于债务人负迟延责任时，不得行使。两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，难以预料，如果在这种情况下允许债权人行使代位规，则对于债权人的干预实属过份。法律不能因债务人对债权人负有债务，即使债务人受债权人之奴役，完全受其控制，这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值，却忽略了债务人活动的自由，法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

　　对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从法律解释的角度看，“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害，由此可以推知，我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件，这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化，则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为，此种规定欠妥，应明确规定，只有债务人履行迟延时，债权人方可行使代位权。同时规定，对于保存行为，不在此限。