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对大学生共同创作中著作权保护问题的研究

浙江工业大学法学院法学01（1）班 郭杭铵


近年来，各大学纷纷鼓励 大学生积极对感兴趣的课题进行深入研究，并出台了一系列措施，举行了一系列活动，如我校的“运河杯”学生课题制作大赛，全国性的“挑战杯”学生课题制作大赛等等。而这类活动学生往往无力独自完成，故一般都采用主要负责人制，下有诸个合作者。于是出现了课题制作的主要负责人将自己作为作品的作者，而将其它合作者写为提供劳务或提供资料者。由于合作者一般为主要负责人的同学或者好友，再加上现今大学生的知识产权的保护意识不够强烈，这些合作者往往对自己的著作权被侵害也不予追究。
那倒底该如何保护自己的著作权在共同创作中不受侵害呢？
一、我国的现行规定
在我国《关于贯彻执行若干意见（试行）》第一百三十四条中规定：二人以上 按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。
我国民法虽对共同创作进行了规定，但是由于规定的不够明确，很多人对此条规定的理解产生了偏差，这一点从实践中关于共同创作纠纷的案件占著作权纠纷的70％即可见一斑。可见对此法条的进一步理解十分必要。
二、如何理解“按照约定”
一般民事主体为非专业法律人士，无法期望其严格根据法律的要求进行约定，且民法也充分尊重民事活动当事人的意志，所以民事活动中当事人之间的 约定具有随意性、变动性、非要式性等特点。而且在民事活动过程中，民事主体之间的利益关系或要求会常常发生变动，于是自然而然的双方的约定也会随之发生变化。“约定”的这些特点更加鲜明地体现在口头约定之中。
正因为“约定”的一系列特点，在确定约定的时候就会产生许多问题。约定应该采用书面形式还是书面口头皆可？应该以第一次的约定为准还是以当事人最后的共同意思表示为准?若以后者为准，又应如何确认呢？
笔者认为，依据法理，在法律未明文规定应采用书面形式的情况下，就应对书面形式和口头形式均予以认可，但是，在书面形式的效力应高于口头形式的效力。又依据民法充分尊重当事人的意志的原则，应当以当事人最后一次变更的约定为准，但之前的约定可为最后约定的补充依据和追求当事人真意的标准，因为在民事活动开展过程中可能存在着欺诈等行为，当事人往往及其重视第一次约定的制定，而在后来活动开展的过程中对方提出的约定变更要求中缺乏完全考虑。但若硬性要求以第一次当事人之间的约定为标准则会束缚民事主体活动的开展，不利于保护民事主体的根本利益。至于对约定的确认应当要求当事人拿出书面形式证明或者充分的第三人证明。
三、什么是“共同创作”
本条中所谓的“应当认定该项作品为共同创作”，其意义在于赋予参与该作品共同创作的每个共同创作人对该作品完全的著作权，即为该作品的作者。
而在实践中，此类纠纷的难点就在于对共同创作和提供劳务的区分上。
共同创作是指两人或两人以上共同创作完成的作品，包括合成作品（其中有可以单独使用的部分）、结合作品（无单独使用部分）。若为结合作品，该作品是一个统一的、不可分割的整体，作品中的各个部分不具有独立的科学或艺术意义，著作权归所有参加创作的作者共同所有。而若为合成作品，该作品虽为一部完整的作品，但是该作品中的各个部分都有独立的科学或艺术的意义，在这种情况下，合著着既是该作品的著作权的主体，也分别是该作品的各个部分的著作权的主体。提供劳务是指两人或两人以上在作品完成过程中提供非创作性的活动，这种活动包括技术、事务性等活动，参与者不能共享著作权，只形成劳务的法律关系。
从而可见，区分共同创作和提供劳务的关键在于所提供的活动是否具有独创性。
实践中较难以区分的主要有以下几种情况：
1、 收集资料和整理素材。收集资料是非创作性的，所收集的资料不直接成为作品的素材。而整理素材则是带有创作性的可以直接为作品所用的工作。但应该注意的是，有的共同创作者在分工约定中将部分共同创作人的工作定位为“收集资料”，但是实际上其参与的是整理素材的工作，则应根据实际参与的活动确定其为共同创作者，而不能轻易的根据字面确定其无著作权。
2、 提供咨询意见和修改内容。这两者不仅是形式上的动口与动笔的区别，更是量与质的区别。实践中可根据修改的意见在整个作品中的比例、作用或对作品主题的变更情况进行考虑。有些意见虽被采纳得较多，但对该作品的内容、性质变化作用不大，仅仅是文字、表达方式等技巧性的内容发生变更，这不能视为共同创作；而有些对作品修改并不多，但使作品的主题深化或作品价值提升，如美术作品往往是仅仅动了寥寥几笔而效果大不一样，文字作品也有“点睛”之说，这种情况可考虑认定为创作行为。因此，我认为在刘国础诉叶毓山合作创作歌乐山烈士群雕作品一案中，法院认为在此次共同创作中一方的活动较微小，不应认定为共同创作者的判断是有失商榷的。
3、 修改作品内容与修改作品的错误。此两者非常常见且常被混淆。前者是对作品内容的修改，如修改观念、情节、作品主题思想和表现方式等。这是作者的创作，而后者是对作品业务性的修改，如对作品的语法错误进行更正，对文字进行润色，这是出版社编辑工作，不享有版权，但作者邀请非编辑人员为其进行修改，应视为事务性活动，根据活动量要求作者支付相应报酬。
应注意的是，对共同创作的认定应首先根据双方当事人的意思表示，只要双方意见一致，即使一方投入极少甚至没有投入，也可认定为共同创作。
四、对一个具体案例的分析
现以对一具体案例的分析，加深关于共同创作的著作权保护的运用。
甲在校期间创作出一篇论文，因选题新颖、材料翔实被老师选中参加校课题制作比赛，但考虑到其对该专业研究尚浅，又推荐乙加入，以完善该论文。
在课题申报表中，乙将自己写为主要负责人，甲为合作者，同时乙在之后积极开展了对甲前期论文的后期加工（并不脱离甲的原始主题），而甲在此过程中仅起到辅助作用。在课题研究完成后，乙认为该论文为其一人创作，甲仅能视为资料提供者。甲提出异议。
在此案例中，笔者认为在一般情况下，课题申报表就应视为“双方约定”的书面形式，说明双方有共同创作的一致意思表示。故甲乙间应视为有约定。同时，乙虽在后期制作中起到了主要作用，但其仍然是在甲的初期创作上的加工、深化，并没有新的主题，说明不能仅将甲作为资料提供者，即使认定甲为素材整理者也有失偏颇。据此，甲乙应共享该作品的著作权。若乙强行在作品署名中仅列自己名字，则构成对甲的著作权的侵犯。


摘要：
1、 中国律师同盟 http://www.lawyercn.com
2、 浦增平 《上海审判实践》 1989/3 《审理共同创作纠纷案件应注意的几个问题》
3、《关于贯彻执行若干意见（试行）》
4、法律顾问网 http://www.online.tj.cn/law





试析证券市场虚假陈述案件中的“市场欺诈理论”
——兼议《规定》 第18条和第19条

张松*

[摘 要]本文通过对美国证券法以及最高人民法院《规定》的比较，就虚假陈述案件中的“市场欺诈理论”从其内涵，发生原因，适用前提以及对该理论适用的抗辩等几个角度进行了探讨。《规定》所采用的“市场欺诈理论”为虚假陈述民事赔偿案件中损失与虚假陈述行为之间因果关系的确定提供了切实可行的法律依据，符合我国证券市场的现状。
[关键词]“市场欺诈理论”；虚假陈述

2003年1月9日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），并于2月1日开始施行。这是我国证券市场第一个有关侵权民事赔偿适用法律的系统性司法解释。如同传统意义上的侵权民事责任的构成要件，证券市场一旦发生虚假陈述，作为一种侵权行为，只有与投资者损害结果存在因果关系时，行为人才应承担民事赔偿责任。因而，在涉及虚假陈述的案件中，因果关系的确定非常重要。《规定》在其第18条列举了人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的几种情形，同时在第19条规定了被告可以就原告对基础事实的证明提出抗辩，以证明投资人的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。由此可以看出，《规定》引入了美国证券法学界的“市场欺诈理论”（Fraud on the Market theory）以及 “信赖推定”原则（Presumption of reliance），但同时根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。本文拟结合美国证券法以及判例法和上述《规定》从几个角度来探讨有关“市场欺诈理论”和信赖推定原则的问题。
一、 “市场欺诈理论”的内涵及产生原因
20世纪80年代初，美国为保护投资者利益，许多法院逐渐发展了“市场欺诈理论”以减轻原告的举证责任，并被最高法院认可。 该理论认为，虚假陈述行为的发生，欺诈的是整个证券市场；投资人因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行投资，其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才做出投资；只要证明其所投资的证券价格受到了虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。 这种理论的假设前提是在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。
如前所述，在虚假陈述民事赔偿案件中，因果关系的确定是承担民事责任的前提之一。但由于证券交易本身的特点，要求投资者证明其损失与信息披露义务人的虚假陈述行为有直接的因果关系是非常不现实的。与传统的面对面（face to face）交易行为不同的是，证券交易大多数通过电脑系统完成，这就导致证券交易速度快，数量大，交易对象多而且难以辨认，同时由于证券交易是一种高度市场化的行为，引起证券行情变化的因素非常复杂，很难说行情的变化是由于某一种或某几种因素所导致。证券交易的这些特点使证明投资者所受到的损失与虚假陈述之间存在有因果关系变得非常困难。另一方面，相比披露信息义务人而言，投资人获取信息的能力和获得的信息量都明显处于弱势地位，更不用说来辨别披露信息的真伪。而致损的原因信息大多数掌握在可能作出虚假陈述行为的人手中，普通投资者很难接触到，信息披露义务人还可以宣传股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。在这种情况下让处于弱势地位的投资人承担虚假陈述行为与损害之间因果关系的举证责任是不合理的，这可能导致绝大多数投资者因不能举证而败诉，使投资者通过诉讼获得救济的可能性非常小。
“市场欺诈理论”正是为了解决这种因果关系证明的难题而产生的。当严重使人误解的陈述在一个完善的证券市场中扩散，我们可以假定个人相信市场的价格是真实的，正因为相信市场价格是真实的，投资者才会按市场价格买卖股票。投资者因而是在一个被他或她合理相信的公开、公平、公正的市场进行交易时遭受了损失。法院就可以通过证明市场价格受虚假陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于依照该欺骗性诱发的市场价格而进行的买入或卖出所致而确定构成民事责任基础的因果联系。
在集团诉讼的特殊情形下，“市场欺诈理论”的这种优势愈加明显。美国第二巡回法院指出在集团诉讼中为了解决涉及非面对面市场交易的信赖推定问题，有必要进行分别审理。 但现在美国一个显著的趋势是赞成集团诉讼，认为就信赖关系个别审判是否必要的问题本身是整个集团的普遍问题。 据此，适当的办法是使诉讼继续以集团诉讼的方式进行，直到共同事项很明显不再占主导地位为止。如果采用“市场欺诈理论”，则集团诉讼的个别成员就不用单独来证明其对被告欺诈行为的信赖，从而提供了一种简单、清晰和客观的解决因果关系与信赖关系的途径。
二、 “市场欺诈理论”适用前提：“有效市场”的存在
美国的许多法院认为“市场欺诈理论”的适用取决于一个“有效市场”的存在。 美国最高法院在Basic Inc.诉Levinson 一案中接受“市场欺诈理论”时也假定投资者信赖市场作为有效的信息处理者，所有信息将被反映到证券的价格上，原告必须证明本案中的股票是在一个有效市场交易。在判断是否为有效市场时，第六巡回上诉法院认为应考虑以下五点：（1）一周的交易量较大；（2）证券分析人员提供的分析报告具有相当广泛的读者；（3）该证券有一定的做市商和投机商；（4）该公司有资格根据《证券法》的规定提交第13节所要求的注册申报材料；（5）在历史上曾发生过意外的公司事件或财务公告公开后，其股价立即波动的经历。
从理论上讲，“市场欺诈理论”产生的基础就是市场价格是关于证券的所有信息组合共同作用的结果，这其中当然包括了虚假陈述以及漏述的信息。即使投资人并不知晓有关信息，或是没有及时对所获信息做出反应，从其依照包含着这些信息的价格进行交易的行为，可以推断出其交易行为不可避免地间接地受到了不实陈述的影响，因此只要存在虚假陈述或漏述，就应认为是欺骗了整个市场，进而认为按照市场价格进行交易的投资者也受到了欺骗。从这一系列的推论可以看出，市场价格对所有信息做出精确灵敏的反应是最关键的环节，而要做到这一点，就必须存在一个有效、活跃的市场。
然而，就美国证券法界最近的发展趋势来看，也有许多法院对“有效市场”的前提提出了疑问。第11巡回法院认定，即便不发达市场也可以为“市场欺诈理论”信赖推定提供基础，至少在被告明知要不是他们故意欺骗将不存在市场的情形。 在此类案件中并非真正地涉及一种实在的市场欺诈，而是欺诈性地为投资者描绘出一个如果事实上进行了充分和正确的披露就不会存在的市场。一些法院称此为“欺诈产生市场”索赔理论。这一相对较新的理论为一些联邦法院所采纳，但也明确地被其它法院拒绝承认。
另外，有效市场的基础实际上没能考虑到两个可能存在的现实差异，一是不同的投资者对同一信息的主观评价与反应的差异，另一个是市场之间的有效程度的差异，也即在不同的证券市场价格反映所有信息的准确度不同。因此，前述“市场欺诈理论”适用的基础是一个理想化的状态，如果处在现实情况下，一味地苛求市场有效性将大大不利于保护投资者的利益。比如，对于基于认识到市场是无效的而参加交易的卖空者来说，尽管其承担着巨大的投机风险，但他或她不应该被认为要承担那些故意地或任意地散发到市场中的重大误导性信息的风险。
从最高人民法院的《规定》第18条的内容可以看出，我国立法并未将有效市场作为适用“市场欺诈理论”因果关系推定的前提，这是与我国的证券市场发展现状相符合的。我国的证券市场发展时间短，远不能与美国发达的证券市场相比，市场中的投机性较强，因而市场价格并不能完全有效地反映所有信息，然而，与市场的不完善相对的是投资者的更加不完善。目前，我国证券投资者远未完全成熟，许多投资者甚至不具备阅读招股说明书的技能与知识，在这种现实情况下，如果要求无辜投资者证明信赖关系并以此作为民事救济的前提显得过于严苛，无疑将给投资者法律救济造成极大的障碍。
《规定》第18条确定了投资人具有以下情形时，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：第一，投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；第二，投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券；第三， 投资人在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。据此，原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定二者之间存在因果关系，从而赋予每个在虚假陈述有效存在期间 按照市场价格买卖证券的投资者以法定救济权。推定的因果关系并不必要局限于“有效市场”，对所有受到不实陈述影响的投资者，推定其对于市场价格的信赖以及这种信赖与损失的因果关系，极大地方便了投资人诉讼和有利于投资人获得胜诉的可能。
因此，美国“市场欺诈理论”虽然发端于一个“有效市场”的假想，但我国立法者在借鉴时充分考虑了我国证券市场的现实情况，试图在投资者和信息披露义务人之间做到一种利益保护的平衡，为投资者保留了证明市场价格在事实上反映了虚假陈述的机会，而无论市场是有效还是无效，这种有利于投资人利益保护的立法倾向是对“市场欺诈理论”的一个扩展，也是依据我国证券市场进行利益选择的必然结果。随着我国证券市场的不断完善，证券投资者的不断成熟，相信这种规定会体现更多的公正性。
三、 “市场欺诈理论”适用的抗辩
按照“市场欺诈理论”涵义，被告可以通过证明事实上不存在因果关系而推翻这种因果关系的推定，如证明虚假陈述并未影响市场价格，或其他可以获取的信息削弱了该陈述在市场中的影响力；或原告事实上并没有信赖市场价格，比如原告已知晓该虚假陈述，但出于其他原因而买卖该证券。
在实践中，美国的许多法院援引了“市场真相”（Truth on the Market）以抗辩“市场欺诈”责任。该抗辩理由来自于最高法院在前引Basic Inc. 诉Levinson一案中的判决。在该案中，法院注意到即使存在有重大误导性陈述，如果正确的信息让人信赖地进入市场，并且消除了虚假陈述的效果，则该虚假陈述是不可诉的。因此，证明虚假陈述或未披露信息没有影响市场价格将对市场欺诈信赖推定形成抗辩。
《规定》第19条为被告列举了五种可以抗辩的情形。一是在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券。也就是说原告的买入和卖出均发生在虚假陈述对市场发生作用的时间之内，对于原告而言，其两次截然相反的交易正好抵消了虚假陈述带来的任何可能的影响，所以在这种互相消长的情况下，原告所称的损失与虚假陈述之间就不存在任何实质上的因果联系。二是在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，曾经存在的虚假陈述由于被揭露或被更正而使其对市场造成的影响消失，也就是说市场欺诈的事实已经被消除，被告当然可依此抗辩该过去的虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系。三是明知虚假陈述存在而进行的投资。在这种情形下，由于原告明知而仍为之，这就表明他或她自愿承担可能由于该虚假陈述而造成损失的风险，而立法没有必要去保护当事人自愿放弃的利益，在这种情况下，投资者与信息披露义务人之间的利益平衡就发生了变化，对于被投资者自愿放弃的利益的保护就远没有对信息披露义务人利益的保护重要，因而赋予被告对此提出抗辩的权利，是一种合理的立法选择。四是损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。这一情形有点类似于美国的“市场真相”抗辩理由。说到底，“市场欺诈理论”仅是对因果关系的一种推定，是在未有充足事实情况下的一种假定。如果被告可以提出确凿的事实证明证券价格的变动其实是“另有隐情”，则当然可以割断损失与所谓的虚假陈述之间推定的因果关系。例如，被告可以证明价格的下跌是由于整个市场条件或者发行人所属行业的整体变化所导致的，而不是虚假陈述行为所导致。最后一种情形是原告的行为属于恶意投资、操纵证券价格。原告的恶意行为当然不能得到法律的保护。
四、 结束语
对于因果关系的确定，立法上有两种选择，一是采用“市场欺诈理论”，使所有依据受虚假陈述影响的价格交易的任何人都有权提起诉讼；二是采用更加限制性的方法，仅仅允许那些真正信赖虚假陈述投资者有提起诉讼的权利。《规定》采用了第一种作法，不仅吸收了“市场欺诈理论”，而且根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。它为人民法院在具体审理虚假陈述民事赔偿案件中因果关系的确定提供了具体的法律依据。过去，在追究了虚假陈述行为人的行政责任和刑事责任后，受到损失的投资者往往因为不能举出侵权行为所要求的因果关系而得不到任何的经济赔偿。《规定》通过推定因果关系来确定信息披露义务人的民事责任从而使投资人在披露人未尽正确披露义务时能顺利获得所受损失的经济赔偿，这对于证券市场稳步和健康发展将产生重大影响。

“Fraud on the Market theory” in cases involving misstatements:
on Art. 18 & Art. 19 of the Regulation
Abstract: This article discusses the “Fraud on the Market theory” from the point of the conception, the reasons to develop the theory, the precedent condition of application and the defenses to application of the theory, comparing the Regulation by the People’s Supreme Court with American Securities Laws. The “Fraud on the Market” theory adopted by the Regulation, which conforms to the present condition of the securities market in China, provides the practical legal basis for establishing the causal connection between the loss and the conduct of misstatements in cases involving misstatements claims.
Key Words: “Fraud on the Market theory” ; Misstatements
*作者简介:张松, 女, 1977年生, 西北政法学院国际法专业2001级硕士研究生。
1 指《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，载于《民商审判资讯》（2003第一辑），北京：人民法院出版社。
2 Thomas Lee Hazen, The law of Securities Regulation (3rd Edition), Hornbook Series, West Group, p.812.
3 参见贾纬： “证券市场侵权民事责任之发轫：解析《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》”，载于《法律适用》2003年/3总第204期，第4页-第12页。
4 参见刘俊海：“论完善证券法律责任的协调实施机制”，载于《法律适用》2003年/4总第205期，第2页-第8页。
5 参见注1，p.808, 以及脚注12。
6 参见注1，p.809, 以及脚注16。
7 参见注1，p.813, 脚注42。
8 Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978, 99 L.Ed.2d 194 (1988).
9 参见杨亮著：《内幕交易论》，北京：北京大学出版社， 2001年，第356页，脚注④。
10 Shores v. Sklar, 844 F.2d 1485 (11th Cir.1988); Ross v. Bank South, N.A., 837 F.2d 980 (11th Cir. 1988).
11 参见注1，p.813。
12 参见注1，p.813。
13 参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，北京：法律出版社，2000年，第304-305页。
14 虚假陈述对市场产生影响始于虚假陈述实施日，终于虚假陈述揭露日或更正日。
15 参见注1，p.814。