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南昌市节能监察办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:37:44  浏览:9282   来源:法律资料网
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南昌市节能监察办法

江西省南昌市人民政府


南昌市节能监察办法


(2003年11月12日南昌市人民政府第22次常务会议审议通过 2003年11月17日南昌市人民政府令第92号公布)



第一条 为了保障节能法律、法规的实施,规范节能监察行为,根据《中华人民共和国节约能源法》、《江西省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内实施节能监察,适用本办法。

第三条 市人民政府经济贸易主管部门是本市节能行政主管部门,负责全市节能监察工作,其设立的节能监察机构负责节能监察具体工作。

县、区人民政府经济贸易主管部门负责本辖区内节能监察工作。

市和县、区其他有关行政管理部门在各自职责范围内做好节能监督管理工作。

第四条 任何组织和个人对违反节能法律、法规、规章的行为,有权向节能行政主管部门举报。

节能行政主管部门应当公布举报电话,设置举报箱,并为举报人保密。

第五条 节能行政主管部门履行下列监察职责:

(一)宣传节能法律、法规、规章,督促用能单位贯彻执行;

(二)监督检查用能单位遵守节能法律、法规、规章的情况;

(三)受理对违反节能法律、法规、规章行为的举报;

(四)依法处理违反节能法律、法规、规章的行为;

(五)法律、法规、规章规定的其他监察职责。

第六条 节能行政主管部门应当加强对节能监察人员的培训、管理和监督。

节能监察人员应当熟悉节能法律、法规、规章和节能业务,经考核合格,取得合法有效的执法证件后方可上岗。

第七条 节能监察人员依法实施节能监察时,行使下列职权:

(一)进入用能单位了解其执行节能法律、法规、规章的情况,询问有关人员,并可以记录、录音;

(二)查阅、复印有关资料;

(三)对用能单位的工作场所进行检查,必要时,可以对有关场景进行录像、拍照;

(四)要求被检查单位在规定的期限内,就询问的有关问题据实作出书面答复;

(五)制止、纠正违反节能法律、法规、规章的行为;

(六)法律、法规、规章赋予的其他职权。

第八条 节能监察人员依法履行职责时,不得有下列行为:

(一)接受被检查单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,在被检查单位报销费用;

(二)参加被检查单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动;

(三)利用职务之便在被检查单位为自己、亲友或者他人谋取利益;

(四)妨碍被检查单位正常的生产、经营活动;

(五)泄露被检查单位的商业秘密。

第九条 对用能单位的下列违法行为,节能行政主管部门应当依法进行查处:

(一)固定资产投资工程项目的设计、建设以及建成后不遵守合理用能标准和节能设计规范;

(二)对现有技术落后、耗能过高、严重浪费能源的工业项目没有采取技术措施,降低能耗;

(三)生产耗能较高的产品的单位,超过单位产品能耗限额用能;

(四)使用国家明令淘汰的用能设备;

(五)用能单位没有开展节能教育、组织有关人员参加节能培训或者让未经节能培训的人员在耗能设备操作岗位上工作;

(六)违反节能法律、法规、规章的其他行为。

第十条 除国家统一部署的专项检查以及举报专查、年度检查外,节能行政主管部门对同一用能单位的日常巡视检查每年不得超过一次。

法律、法规、规章规定实行年度检查的,节能行政主管部门应当将检查的时间、范围、内容和要求提前3日书面告知被检查单位。

第十一条 节能行政主管棵琶挥蟹伞⒎ü妗⒐嬲乱谰莼蛘叱街叭ń屑觳榈模患觳榈ノ挥腥ň芫?

第十二条 节能行政主管部门在实施节能监察时,应当有两名以上节能监察人员共同进行,出示合法有效的执法证件,并告知用能单位节能监察的内容、要求和方法。

第十三条 节能行政主管部门依法实施节能监察时,有关单位和个人应当予以配合,如实提供有关情况、资料,不得隐瞒事实真相,不得出具伪证或者隐匿、毁灭、篡改证据,不得拒绝和阻挠检查,不得打击报复举报人员。

第十四条 节能监察人员对事实清楚、证据确凿、情节简单的违法行为,依法可以当场作出行政处罚决定的,应当按照规定填写行政处罚决定书,并送达当事人。

节能监察人员当场作出的行政处罚决定,应当在24小时内报所属节能行政主管部门备案。

第十五条 除本办法第十四条规定可以当场作出行政处罚的外,节能行政主管部门对受理的举报或者在实施节能监察中发现的违反节能法律、法规、规章的行为,经初步审查,认为符合下列条件的,应当在7日内立案:

(一)有明确的违反节能法律、法规、规章的行为人;

(二)有违反节能法律、法规、规章的事实;

(三)属于本部门管辖。

第十六条 对已立案的案件,节能行政主管部门应当及时组织调查取证。

办案过程中需要实施现场检查,应当通知当事人到场。当事人不到场,不影响现场检查的进行。

第十七条 调查终结,节能行政主管部门应当在7日内依法作出给予或者不予行政处罚的决定。

节能行政主管部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。符合举行听证的条件,当事人要求听证的,应当在作出行政处罚决定之前依法组织听证。

第十八条 节能行政主管部门对违反节能法律、法规、规章的行为进行处罚,应当制作行政处罚决定书,并依法送达当事人。

第十九条 节能行政主管部门查处违法行为,应当自立案之日起30日内结案;当事人依法要求听证或者情况复杂的,经节能行政主管部门负责人批准可以适当延期,但延期时限最多不超过30日。

第二十条 对两次以上违反节能法律、法规、规章的用能单位,节能监察行政主管部门可以将其违法行为向社会公告。

第二十一条 对违反节能法律、法规、规章行为的处罚,按照法律、法规、规章的规定执行。

第二十二条 违反本办法第十三条规定,拒不提供有关情况、资料的,由节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以1000元以下罚款。

第二十三条 拒绝、阻碍节能监察人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 节能监察人员在工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 本办法自2004年1月1日起施行。1989年10月18日市人民政府发布的《南昌市能源利用监测管理暂行规定》(洪政发[1989]89号)同时废止。


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树立当代刑法新理念

重庆,现代法学 发表时间:199702

中国向21世纪迈进的过程,也是一个不断加强立法、完善法制的过程。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》,就是一部符合中国国情的、统一的、比较完备的、跨世纪的刑法典。它对于惩罚犯罪、保护人民、维护国家的独立和安全,维护社会秩序和经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利发展,都将发挥重大的作用。

一、修订与完善刑法的时代合理性
(一)修改与完善刑法是适应我国政治经济发展的需要。

我国颁布的第一部《中华人民共和国刑法》是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过于1980年1月1日开始实施的。刑法实施的17年,也是我国在邓小平建设有中国特色社会主义理论指导下,经历了一个由计划经济转变为有计划的商品经济到社会主义市场经济的飞跃发展时期。

我国第一部刑法是按照计划经济的模式创制的,一些基本原则的确立,罪名及罪刑关系的配置,无不体现为计划经济服务的宗旨。

法律是为经济基础服务的,在任何社会里,只要存在利益的冲突,必然存在调整人们的行为、调整利益关系的规制。但规制(法律)存在的根基,是以政治经济制度为前提的。社会主义市场经济体制的确立,一切既往的观念、制度、政策、法律都面临严峻的挑战。随着计划经济体制的结束,刑法中立足服务于计划经济的原则、罪名,便失去了存在的理由和根基。因此,要求从立法上、执法上、理论研究上将刑法服务的根基移置于市场经济这块沃土上则是历史的必然。


有一种观点认为,市场经济是自由经济,不需要加强刑法调控,这种想法是片面的。市场经济是资源配置的一种形式。社会主义市场经济是在生产资料公有制的基础上,通过市场组织经济、调节资源配置的最佳形式。由于市场经济体制呈现出利益主体多元化、经济产权明晰化、资源配置市场化、经济运行规范化的特点。从实质上说,市场经济是一种法治经济,故加强与完善符合市场经济需要的刑法调控是非常必要的。这主要表现为:只有通过刑法对各种经济犯罪的惩罚,才能有效地维护正常的经济秩序、保证市场经济的健康发展;只有通过刑法对各种贪污、受贿、徇私枉法等腐败犯罪的惩罚,才能有效地保证廉洁施政,保证市场经济健康高速的发展;只有通过刑法对各种违法犯罪的惩罚,充分发挥刑罚的强制性和权威性,才能有效地体现刑法对行政、经济、民事法规调控市场经济的后盾作用,保证社会主义建设事业的顺利进行。

(二)修订与完善刑法是适应同各种犯罪作斗争的需要。

随着我国政治、经济和社会生活的发展变化,新情况、新问题不断出现,随之而来的诸如证券犯罪,金融犯罪、发票犯罪、假冒伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪、经济诈欺犯罪、计算机犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等各种新型犯罪不断发生,严重地破坏社会主义市场经济秩序和人民群众的生活秩序。由于我国现行刑法受“宁粗勿密”思想的影响,过分强调了刑法的“宜粗不宜细”的立法原则,整个刑法分则只有103条,其中实际规定罪和刑的只有97条,仅有140多个罪名,远远不能满足同各种犯罪作斗争的需要,特别是在市场经济条件出现的各种新型经济犯罪和改革开放后辐射入境的外来犯罪,更是无法可依,无法定罪。


我国为了及时打击刑法中没有规定的犯罪行为和弥补原刑法规定的一些缺陷,立法机关经过调查研究,主要通过两种办法来解决。一是及时颁布对刑法的各种补充修改决定。从1981年6月10日颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》开始,到1995年10月30日颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》为止,先后已颁布了23个单行的特别刑法,补充、修改、增加了走私罪、骗取出口退税罪、组织他人卖淫罪等上百种罪名。二是在80余种经济法规、行政法规、民事法规中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法规范达130余条之多。同时,还依据刑法第79条规定的类推制度,对刑法分则没有明文规定的犯罪,进行了类推定罪量刑。


这种立法方法的最大特点是及时打击了社会转轨变刑中各种实际的犯罪活动,有力地保障了社会主义建设事业的顺利进行,社会效益是很好的。但这种立法方法也有其自身的缺陷,由于频繁地修改、补充刑法,严重地影响法律的稳定性、连续性和权威性,刑法实施后的十多年内,就作了二十多次的修改补充,这在世界立法史上也是罕见的。同时,社会政治、经济形势总是不断变化,新型犯罪也总是不断产生,如果不用全面修订基本法来解决,而老是跟在新型犯罪的后面用“补充”、“修改”来解决,久而久之,便会“暄宾夺主”,造成刑事立法的混乱,影响法制建设。

在我们依法治国的国度里,依法惩罚犯罪的刑事立法最佳选择,显然不宜长期使用修改、补充的办法,而应采取全面修订刑法典的办法来解决。
(三)修订与完善刑法是刑事立法走向科学化的需要。

我国刑法经过17年的实施,各种特别刑法和附属刑法也经过多年的实践,从刑事立法先进、科学的角度来考察,尚有一些问题急待修订与完善刑法来解决。表现之一是制定原刑法时受历史条件限制,是按照计划经济的体制创造的,加之,当时还受到立法“粗疏化”思想的影响,故现行刑法中所设立的罪名,不仅是市场经济条件下出现的新型经济犯罪不能含盖,就是一般危害社会治安、危害从政、从业道德方面的犯罪也有许多不能含盖。表现之二是制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不充分,罪状界定不具体,执行时随意性大,如流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等三个“口袋”,规定笼统,罪与非罪、此罪与彼罪界限难分,群众反映“流氓是个筐,什么都能装”,“投机倒把满天飞,买卖双方都遭罪”。表现之三是制定刑法时有些条文不够科学,甚至前后矛盾。如刑法第44条规定“犯罪的时候不满18岁的人”,“不适用死刑”。而本条的后半段又规定“已满16岁不满18岁的人,如果所犯罪行特别严重,可以判处死刑缓期二年执行”。刑法第14条第2款规定:“已满14岁不满16岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”刑法第64条关于死缓犯“抗拒改造情节恶劣”,可以核准执行死刑的规定。这里的罪过形式和“其他”、“情节恶劣”如何理解,颇多歧义,难以准确执行。表现之四制定刑法时规定类推制度和设置了反革命类罪名,不仅遭到外国的非议,而且也不便与国际刑法协调与衔接。除此之外,特别是大量针对性强,带有临时性措施的特别刑法、附属刑法规范的制定与适用,对刑法整体罪刑结构的平衡关系,刑法典与特别刑法、附属刑法的协调关系,新法与旧法、重罪与轻罪的互涉关系,法条竟合与罪数关系,都出现一些顾此失彼,前后矛盾,互不协调的问题,从刑法立法的科学性、完备性、严肃性角度考察,制定一部统一的、完备的刑法典,是刑法发展的迫切的、必然的要求。


综上所述,在我国社会主义市场经济体制已经确立的今天,总结我国实施第一部刑法17年的实践。借鉴外国刑事立法的有益经验,制定一部当代的科学的刑法典是完全正确的,既反映了我国现阶段政治、经济发展的客观要求,也符合今后一定发展时期的客观要求。

二、树立与新刑法相适应刑事执法观
刑法观是一种高层次的刑法意识,它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识,心理态度和价值取向。

刑法观一般可分为三类来研究:一是刑事立法观,这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是刑事司法观,这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是刑事社会观,这是一种成分最为复杂的反映社会各阶层人士的刑法观。在这部分人的刑法观中,刑法理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致,也可能互相矛盾。从总体上看,三种类型的刑法观虽然互有差别,但又互相影响,彼此渗透。但是,在一个国家的一定时期,总是有一种居于主导地位的刑法观,直接影响着整个国家的刑事立法,刑事司法和民众的刑事法律意识。


我国刑法观的产生、形成和发展,具有深刻的历史背景和文化背景,带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看,我国的刑法观与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系,并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响;从社会经济结构和经济体制看,我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立的社会主义市场经济等不同经济形态,作为一种意识形态,刑法观念不能不反映一定的经济基础;从政治经济体制和社会政治生活来看,我国深受封建专制主义之害,长期缺乏民主、自由思想的熏陶,这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。


当前,我国已经经过十余年的改革开放,特别是受到方兴未艾的市场经济和政治改革大潮的冲击,所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼,特别是刑事立法工作者的刑法观,经过反复的锤炼与升华,因而才有这部跨世纪刑法典的诞生。但是,也应看到深深植根于中华传统法律文化和受传统刑法观念影响的广大刑事执法者,对新刑法及其与之相适应的执法观的树立,还有一个理解与实践的过程。如果没有与新刑法相适应的刑事执法观,再好的刑法也不会收到良好的效益。

刑法观中的刑事执法观,内容广泛而丰富,目前迫切需要树立与新刑法相适应下述五种观念。
张洪波 南京大学法学院

关键词: 辅警/安全/规范/行政辅助/立法
内容提要: 辅警是具有中国特色的安全治理力量,在社会治安综合治理中具有基础性的作用。对公安机关而言,辅警起到了重要的补充和替代作用。警察主要从事实质性和高权性的执法工作,而由辅警从事简单事务性和机械程序性的工作,实现有限警力资源的优化配置。然而,由于缺乏法律的明确规定,公众对辅警主体合法性的质疑一直在持续,辅警的法治化之路势在必行。该路径应该在遵循法律保留原则的前提下,应用行政辅助理论,建构辅警合法性基础。辅警的主体立法可以通过公安部的部门统筹立法、地方区别立法的两种具体方案展开,在清理文件的同时规范立法。


随着改革开放的不断深入,人口等生产要素流动性更加普遍化,阶层分化导致不同利益群体之间的矛盾愈发显现,违法和犯罪严重冲击着正常社会秩序,安全不再是触手可及的公共品,而是需要在精巧设计和严厉执行下的奢侈品。警力不足既是现有安全和秩序不尽如人意的借口,也是警察寻求更多关注、更多宽容,进而谋求制度变革的源动力。应对警力不足的最佳方式当然是无增长改善,[1]苏州的警务创新在很多具体做法上与之契合, [2]但是,无增长改善在大部分时候不具有普遍应用的效果,在创造力短期内提高有限的情况下,有效应对警力不足的方式就是增加警力。更多的警察需要同比例的扩大财政支出,这与政府机构改革的基本原则背道而驰,也不符合有限政府和服务政府的理念。同时,一个不断膨胀的警察机关既可能创造出更好的安全和秩序格局,也可能成为自由和效率等更高位阶价值的破坏者。因此,长期以来,警察机关采取招募治安联防队员、辅警等称谓不同但内涵一致的警察辅助力量予以应对。由于缺乏相关法律规定,在行政法主体理论匮乏的情况下,警察辅助力量的合法化解释显得捉襟见肘,只做不说、只看效果不看授权,成为警察辅助力量的基本生存样态。
  一、定位依据:基于公民安全和公共安全的治理思路
  警察权力来源的依据在于实现法的安全和秩序价值,与此同时,安全和秩序也是人类不同主体共同捍卫的价值,在实现安全和秩序的目的过程中,警察从来都不是唯一的选择。对于私法主体的安全和秩序而言,个人、法人、其他组织必须首先承担起自我保护的职责,警察只有在其自身力有所不及的情况下才承担责任;而在公共领域,完全开放或者半开放的时空内部,警察是第一责任主体,对于公共安全和公共秩序负有义不容辞的义务。警察权行使不仅来源于警察法的直接授权,也来源于其他行政法或者公法的间接授权,在城市综合执法中警察往往担当强制力保留的角色,通过行政协助的方式实现城市管理中综合执法的整体目的。当警察、社会中间层、私人等不同主体同时拥有对安全和秩序的诉求时,各自所占据的位阶、比例、原则、方式、手段等即成为法治国家的基本规范,警察起着重要的示范和引导效能,这也是治安联防、辅警、保安、私家侦探等主体存在的合法性依据。警察辅助力量来源于人民群众,基本任务是协助警察预防和控制违法犯罪,并逐渐成为国家和民间通力协作的典范,从国家到地方均受到普遍重视。不过在国家强化其控制社会的功能后,协作逐渐变成领导与组织,警察辅助力量基本丧失其自治性,通过国家和地方性文件对治安联防和辅警的相关规定,我们可以清晰的看到这一发展脉络。
  (一)辅警前身—治安联防与社会治安综合治理的软法规范
  为了应对严峻的社会治安问题,1991年《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》第5条指出,“加强社会治安综合治理,必须发动和依靠广大人民群众。各级人民政府应当动员和组织城镇居民和农村村民以及机关、团体、企业、事业单位的职工、学生,建立群众性自防自治的治安保卫组织,开展各种形式的治安防范活动和警民联防活动。”治安联防属于群防群治机制的组成部分,在组织领导上凸显公安机关的主导性,在经费来源上强调“群防群治队伍可以是义务的,也可以是有偿服务的。对有偿服务的,除地方财政适当拨款外,经当地人民政府按规定审批后,可以由企事业单位和居民适当集一点资,出一点人,用于维护本单位或本地区的社会治安。” [3]治安联防队员的选拔,应“充分发挥党员、团员、治保积极分子和离退休干部职工在维护社会治安方面的作用,协助专门机关维护社会治安”。 [4]这充分说明治安联防队员应该从政治觉悟和道德素养上具有更高水准的群体里选拔,尤其强调对公共利益的坚决捍卫和自觉履行义务的神圣使命感。这一点在建立专职和义务消防力量上亦有体现,“到2010年,每个城镇社区、农村村庄建立一支群众义务消防队或者治安、消防合一的治安联防消防队。倡导建立民间志愿消防队,积极发展消防保安力量。” [5]  (二)辅警渐进:治安联防与社区警务战略的一体化
  随着城市化进程的加快,社区改造与重建成为各方关注的焦点,社区警务战略也在不断推进,治安联防成为人防、物防、技防相结合的社区防范机制和防控网络的主要组成部分。具体工作目标和方法则是“依托社区居委会等基层组织,挖掘和利用社区资源,加强群防群治队伍建设。组织开展以社区保安、联防队员为主体,专职和义务相结合的巡逻守望、看楼护院等活动”。 [6]农村的社会治安综合治理也在借鉴社区警务的基本理念,同样强调安全防范的立体化和网格化,“逐步建立以驻村民警为主导,以群防群治队伍为补充,人防、物防、技防相结合的安全防范机制和防控网络。要依托社区资源,组织开展以社区保安、联防队员为主体,专职人员和义务志愿者相结合的邻里守望、看楼护院、看村护家等活动。” [7]治安联防的工作目标显然不同于封闭式空间内部的安全和价值追求,因为“城市社区物业管理公司要发挥协助维护居民住宅区治安秩序的积极作用。保安服务公司要进一步加强规范管理,逐步推进保安服务专业化”。 [8]小区的物业管理和保安服务公司主要靠市场化机制运作,其服务对象是特定的,工作目标指向的则是封闭的时空,不具有公共性、开放性,这一点全然不同于警察及警察主导的治安联防,他们的存在和使命是以公共安全和公共秩序为目标。
  二、辅警主体定位的法治化路径
  依法行政是现代法治国家所奉行的基本准则。在国家权力中,警察权力横跨行政和刑事领域,最具广泛性、主动性、强制性和自由裁量性,与普通民众联系最为紧密,必须成为法律监督的重点。警察权的行使的前提是警察执法主体资格的界定,无论是行政执法还是刑事执法,均需要通过制定并完善警察组织法,规范警察主体的设置、编制、职权、职责,并对各警察主体的法定职权作明确划分和界定。《人民警察法》和《人民警察组织条例》等法律法规对警察主体及警察权力做了基本规范。基于依法行政的压力,治安联防队员在实践中面临的诸多问题迫使公安机关调整思路;各地均在探索如何更加规范地运用警察辅助力量,很多地方开始采纳辅警这一源自于英美法系的概念改造和规范治安联防队伍。
  (一)怀疑、两难、否定:准确定位的必要性
  警察辅助力量,长期以来并没有明确的成文法规定,似乎也不需要法律的明确规定,针对治安联防比较书生气的反问是:为什么要对群防群治的民间力量进行规制呢?如同私人权利,只要法律没有禁止性的规定,其边界就不受限制。公安部和各地方公安机关也只能以内部文件的形式概括描述警察辅助力量的主体及职责任务,“治安联防队是群众性的治安防范组织,是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动,维护社会治安秩序的重要力量。” [9]实质性问题则是:治安联防队真的是群众性的自治组织吗?从公安部文件已经可以看出,治安联防队可能根据警察的要求参与到反扒窃等侦查任务中,甚至于在一段时期内,治安联防队员可以像警察一样行使警察权,冒充正在执行公务的人民警察,以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名,非法占有他人财物。
  最高人民法院的司法解释强调,违法者冒充警察和冒充治安联防队员的行为之间具有本质区别,“行为人冒充正在执行公务的人民警察‘抓赌’、‘抓嫖’,没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以招摇撞骗罪从重处罚。行为人冒充治安联防队员‘抓赌’、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪定罪处罚。” [10]但是毫无疑问,治安联防队员的辅助警察功能其实被大大拓宽,在违法犯罪猖獗肆虐时期,治安联防队员享有警察权,不仅得到了被辅助的警察的承认,而且获得了普通老百姓的默认。
  然而,传统行政法观念强调行政主体及行政授权的实体性合法,治安联防的主体定位和权力来源均无明确依据,其执法当然不会获得名义上的合法性。实体性非法执法如果能够披上程序性合法的外衣,辅之以合法律目的性内涵的解释,也许不会遭遇太大的非议。但是实体性违法恰好是程序性违法的一大前提,良莠不齐的治安联防和模糊不清的权力,使得治安联防在执法时流于恣意和无序,以致于到了2000年,公安部还要专门下发文件,要求“各地公安机关要对本地区的执法队伍进行清理整顿,凡有合同工、临时工、联防队员、保安人员等非人民警察从事公安行政执法任务的,必须一律停止,并根据有关规定进行清理和整顿。对有违法违纪行为的人员,要严肃查处,及时清理”。 [11]尽管并没有确切的统计数据来证明治安联防队员和警察在程序性违法上的恶性,但在执法人员比、执法数量比、执法的高权低权比等数据理性参照下,治安联防是否更应该被批判和否定。
  (二)合法性障碍与合法律目的性:主体定位的破解之道
  警察辅助力量的主体性地位从当下的成文法系统内部很难找到依据,左右摇摆的定位和模棱两可的权限不仅影响警察辅助力量的自身发展和权益,更从根本上动摇其辅助的主体—警察目的性的实现。从规范意义上说,不具有明确法律授权和委托的主体是无法以警察的名义执行法律的,警察辅助力量不是独立的执法主体,其执法效果当然归于警察。问题在于,法律法规通常会明确规范执法主体的权责、程序等要素,也会明确规范具体的执法方式和手段,譬如对于枪支、手铐等警械都有概括的授权和在一定时空内的自由裁量权,警察可以基于不同的情境区别使用并独立承担相应的法律责任。但是警察辅助力量即便没有行政主体地位,也不能彻底剥离其主体性的特征,也会参照警械等警用装备使用的规定来执法。公安机关和地方政府之所以对警察辅助力量情有独钟,反复清理整顿却又周而复始,主要还是因为辅助力量具有的警力直接替代作用。
  行政主体在理论和成文法规定上的匮乏和混乱则进一步加剧了警察辅助力量执法的合法性困局。警察辅助力量和警察之间的表面的皮肉分离,以及内里的骨肉相连,映衬着行政主体和行政行为理论的阴影,必须打破现有法律文本和实践观念的阻碍,按照合法律目的性予以重塑,让警察辅助力量的光芒正式闪耀。这也契合了王锡锌的观点,“传统意义上的依法行政逻辑,在面对行政立法兴起的现实时,面临着合法化解释能力的匮乏。回应这一挑战,需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展,如果能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的一致性,那么行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性。” [12]这要求我们必须从关注行政行为及行政主体权力的合法性,回归到行政主体设立时的功能及价值判断中。对于警察辅助力量而言,立足于协作及整合的服务型功能定位,捍卫公共安全和公共秩序的基本价值取向,是建立其合法性的关键。
  三、主体定位的相关理论
  在大陆法系国家,行政权的基本原则主要是来自于对警察国的批判和改造,并渐渐形成法律优先和法律保留两大原则。法律优先原则,要求行政必须受法律的拘束,一切行政活动均不得与法律相抵触,此处的法律采取广义标准,包括成文法与不成文法。法律保留原则,要求在某些领域中,行政机关必须有法律的授权才能采取行动和做出行为,法律保留原则中的“法律”一词,一般仅作狭义的理解,即议会或最高国家权力机关所制定的法律。但是,“议会民主的发展、给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围”。 [13]虽然调整尺度有限,并且必须遵循必要的限度,“完全重要的事务需要议会法律独占调整,重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关调整,一直到不重要的事务,不属于法律保留的范围。” [14]警察权和辅助警察权的根本目的都是为了实现安全,满足公民、法人、组织等不断增长的安全需要,在遵守法律优先和法律保留范围的原则下,准确理解和应用法律原则,就成为安全实现的必经之路。
  (一)法律保留原则在辅警法治化中的应用
  长期以来,在我国行政执法实践中,不能准确区分组织法和行为法,一般认为,只要行政机关拥有某方面的事务的管辖权,就可以采取实现管辖权目的的一切必要措施,一度喧嚣尘上的城管可能是这一观念现实映照的极致。不惟城管,其他行政机关和行政辅助人员,也有类似的疯狂举动,交通协管员、计划生育协管员和治安联防队员等也深受此观念的影响。法律保留原则要求安全和秩序主要赋予警察承担,其他任何组织和个人都不得逾越法律授权,行使维护安全和秩序的职责。但是随着社会变迁,警察无法面对爆发性和突发性增长的安全事件,增加执法主体成为必然的选择。由于国家基本治理理念和现实法律的双重限制,警力不能随意增长,将一些不重要的事务直接赋予辅助警察人员执行,就成为必然的选择。
  我国《立法法》给予国务院以较大的立法权限,公安部根据国务院的决定可以制定部门规章,同时该法第73条还对地方性规章予以概括授权,可以为执行法律、行政法规、地方性法规而制定规章;以及制定属于本行政辖区内的具体行政管理事项。 [15]辅警的部门或地方立法是为了实现警察维护秩序和安全的具体行政管理事项,在制定辅警的角色定位和工作职责时,只要遵从《立法法》等立法的基本原则和具体规则,就可以通过清晰定位和明晰职责帮助警察主体更好地履行其职能。
  (二)行政协助理论对辅警立法的借鉴意义
  辅警的主体和行为定位似乎是一个先有鸡还是先有蛋的悖论,但实际上相辅相成,无分彼此。在有的学者看来辅警的行为应该是一种行政协助,“行政协助人是指在行政机关执行特定行政任务给予协助的人。与被授权人的区别在于,行政协助人不是独立活动,而是根据行政机关的委托和指令从事某种辅助性的工作,其活动归属于行政机关。例如,某公民在出现交通事故时受交通警察的委托,用相应的手势指挥交通。” [16]事实上,行政协助通常是指“行政机关为发挥共同一体之行政机能,应于其权限范围内互相协助。” [17]在我国已有的立法中,也存在大量有关行政协助的语焉不详的概括式规定,如协助进行矿产资源勘查、开采的监督管理工作(《矿产资源法》第11条),协助税务机关依法执行职务(《税收征收管理法》第5条第3款)等。“这些规定由于立法语言过于概括,请求主体和被请求主体各自从自身利益考虑而作不同理解,从而造成这些立法在实践中无法起到应有的指导作用,应进一步将这些规定具体化,对提供协助的条件、手段等进行详细规定。” [18]
  行政机关原则上应各有所司,在其职权范围内独立行使其职权、执行其职务,以共同达成国家行政目的,但是基于行政一体化的要求,必要时,赋予行政机关请求其他机关予以职务上协助的权利,课予行政机关之间在职务上相互协助的义务。如《行政监察法》第22条规定:“监察机关在办理行政违纪案件中,可以提请公安、审计、税务、海关、工商行政管理机关予以协助。”《海关法》第7条规定:“海关在执行公务受到抗拒时,可请求公安机关和人民武装警察部队提供职务协助。”在行政协助关系中,“协助主体与被协助主体均以各自独立的名义进行行为或以共同的名义实施共同行政行为,而且各自对自己的行为负责或共同对它们的共同行政行为负责。” [19]据此,警察行政协助,是指非警察机关在执行行政职务时,遇有特定情形,而依法请求与其无隶属关系的警察机关予以协助,警察机关不得任意拒绝。当然,依据相关法律,警察也会请求其他机关协助其执行行政事务。从行政法理论来判断,这些行为都是属于典型的公权力之间的互助,与私人和社会毫无干系。警察在执法工作中偶然请求公民、法人、组织的协助以实现执法目的,在行政协助理论的内涵确定无疑后,应该另谋他路,而行政辅助理论恰逢其时。
  (三)行政辅助理论在辅警规范中的应用
  我们姑且将临时响应警察命令、指示或授权的私人视为偶然性的行政辅助人,这与经过合同签约而成为长期性的行政辅助人本质并无区别,都是私人辅助警察之公务行为,并且一般会有一定的报酬和奖励。无论是偶然性还是长期性的行政辅助,均“意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政机关的指挥命令从事活动,犹如行政机关的‘延长之手’。” [20]“行政助手系在行政机关指示下,协助该机关处理行政事务(包括公权利之行使),性质上为机关之辅助人力。” [21]行政辅助人在中国的现实生活中大量存在,如交通协管员、税务机关聘用的协税员、城管部门聘用的城管员等,但是由于其公私不明,理论上一直未有明确定性和显著突破。
  行政辅助人产生的前提是合同的订立,行政主体为了实现行政管理的目的,从社会上招聘符合条件的相关人员,经双方当事人意思表示一致并订立合同,行政辅助人按照合同的约定履行相关的职责、义务,行政主体依据合同对行政辅助人进行监督、管理。有时候虽然没有书面合同,但双方已经就主要事项达成合意并实际履行,仍然视为行政辅助合同成立。其次,通常实践中的行政辅助人不享有独立的行政执法权,由于行政辅助人不具有行政主体资格,只能在行政机关的监督、指导下履行相应的职权。以税务机关聘用的协税员为例,国家税务总局在2000年7月6日发布的《税务检查证管理暂行办法》中第6条明确指出“各级税务机关聘用的从事税收工作的临时人员、协税员、助征员、代征员等不核发税务检查证。”2003年7月11日发布的《关于加强农业税收征管机构和队伍建设的通知》中也明确指出“对必须聘请协税员的,要制定严格的聘用标准,经过规定的聘用程序,并签订协议。协议中要写明:协税员不得直接征收税款,如有违反,一经查明,立即解聘。”最后,行政辅助人的行为结果归属于所属的行政机关。 [22]行政辅助人只在行政机关监督、指导下辅助参与执法,其行为应被视为行政机关行为的延伸,行为的结果也理应归属于所属的行政机关。
  关于行政辅助的契约性质当无异议,无论是临时性的协助抓捕、扣押,提供工具、信息,参与疏导、引导等警察行为,还是长期性的固定职业合同,均需要警察和辅警对从事的辅助行为意思表示一致。但是武断认定行政辅助人完全不具有独立的执法权,并不妥当。通常,辅警的辅助行为的履行方式和限度有别于警察正式行为,但在一些不涉及到合法公民权益的事例中,尤其是紧急事件的处理中,辅警应该被赋予更多的代理公权力,这一方面是基于法治国家的私人权利需求,也是作为警察辅助公权力的需求。毕竟,辅警作为行政辅助人,是由政府部门统一招聘或公安机关自行招聘并以合同的形式加以规范,协助公安机关履行各项职能的辅助性力量,协助的分寸和尺度只有在具体事例中才会有准确清晰的判断。无论辅警是在公安机关和警察的监督、指导下进行一定的辅助工作,还是特定情形下,独立和部分地参与执法,其行为结果都同样归属于公安机关。
  四、相关规定的清理和规范
  目前对辅警进行规范的绝大部分是内部文件和政策性规定,虽然在内容上基本属于宪法和立法法体系内的法律保留事项,但还是因为制定部门错综复杂,暴露出各自为政,职责不清等问题。辅警规范的混乱必定会导致其协助执法时的尺度不均衡,严重挑战构建公正文明的法治社会的发展目标。而在我国目前的立法体例下,并不乏针对辅警进行立法的空间,可以按照以下方式进行辅警法律法规的清理和制定。首先,国务院有权制定和发布行政法规,国务院各部、委员会有权制定和发布行政规章(部、委规章),因此,公安部可以根据需要制定辅警规章;其次,省、直辖市和省人民政府所在地的市、经济特区市和经国务院批准的较大的市的立法机构在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定辅警的地方性法规;最后,如果可能,在理念统一和现实接纳的情况下,借鉴英美法系对辅助警察的法律规定,将辅警纳入到警察序列,启动修法程序,建议全国人大修改《人民警察法》,规范辅助警察的法律地位、职责和权限等。
  (一)统筹立法:公安部制定《辅警条例》
  由公安部负责制定《辅警条例》符合《立法法》的法律保留原则,公安部的部门立法可以最大程度的反映公安实践需求。该条例的制定可以参照《人民警察法》等法律,对辅警的性质、组织原则、行为规范、经费来源、责任义务、监督奖惩等做出概括的规定。这就要求该条例应该对各种辅警或者协管员进行统一概括规定,分散在公安部其他文件中的辅警规范必须符合该条例的要求,不得抵牾。
  第一,明确性质和区别任务。“辅警是公安机关人民警察的辅助力量,在人民警察的带领下执行服务群众、巡逻防范、协助社会管理、后勤服务等工作任务,纳入公安机关人民警察队伍统一管理。辅警设置执勤巡逻、协助执法、内勤保障三种岗位。门卫、炊事员、保洁员不纳入辅警管理。” [23]参考各国辅警的实践,同时结合各地的实际需求,可以尝试对辅警岗位和任务作辅助勤务类和辅助执法类的区分。辅助勤务类辅警,意指处理公共事务后勤工作的人员,其工作直接对警察负责,不影响相对人的具体权利义务,主要在市、县(区)公安机关直属部门、基层公安科、所、队、室从事办公室文字处理工作、窗口接待服务工作、公安机关承担的社会工作、电子监控视频的分析和研判工作等。辅助执法类辅警,意指参与公安机关或警察的执法工作,其辅助行为可能影响相对人或者不特定人员的权利义务,对于公共利益亦有实在的影响,主要在市、县(区)公安机关直属部门、基层公安科、所、队、室配合公安机关和民警从事治安巡逻、守卡堵截、处置突发事件、调解治安纠纷、安全保卫等工作,或从事交通管理、外来人口管理、消防安全管理、特种行业管理等工作。
  第二,具体分类和设置权限。辅助勤务类和辅助执法类不同,基本不会直接影响相对人的权利义务以及公共利益,因此规范的重点在辅助执法类辅警身上。公安部的统筹立法应该明确规范不同类别的辅警执法权限,尤其应该示范性地规定治安巡防辅警和交通协管辅警的权限。治安巡防辅警协助公安民警履行下列职责:“开展治安巡逻和安全防范宣传教育,协助维护社会治安秩序和交通管理秩序;协助开展治安检查;协助维持大型活动现场秩序;协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员和物品。治安辅助人员在岗时,可以履行下列职责:保护案件(事故)现场;向公安机关报告发现的违法犯罪活动;将现场抓获的违法犯罪嫌疑人扭送到公安机关;参加抢险救灾;帮助群众排忧解难;公安机关根据实际情况布置的其他非执法性工作任务。治安辅助人员不得进入重要的涉密岗位、行政执法和刑事司法岗位、刑事技术等岗位,严禁从事执法以及其他法律、法规、规章规定必须由人民警察担任的工作”。 [24]交通协管辅警“可以在交通警察指导下承担以下工作:维护道路交通秩序,劝阻违法行为;维护交通事故现场秩序,保护事故现场,抢救受伤人员;进行交通安全宣传;及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况。交通协管员不得从事其他执法行为,不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定”。 [25]

  与警察执法所面临的主要困惑一样,由于缺乏可操作性的辅警辅助行为的依据和分寸,再加上本身的知识储备和训练水平有限,辅警的辅助执法充满挑战。“职权法定”是行政主体获得行政职权的基本原则。行政主体有没有对某项事务进行管理的行政职权,关键要看该行政主体有没有法律法规授权依据。以《警察法》第8条为例,警察对违反治安管理的人可以采用强制措施。但是当辅警在此情境下协助公安机关维持辖区治安管理工作时,在没有法律授权的情况下,如果单独对涉嫌违法行为人采取了行政强制措施,将其带离现场,即属于因没有职权依据而主体违法的情形。从实践来看,辅警显然不能剥离其作为人的主观能动性,类比为警察的执法工具,而应该在区分高权性警察权和低权性警察权、强制性警察权和任意性私权利等的基础上,遵循合法、合理、准确、灵活等原则发挥其实际效能。辅警协助执法同样面临怎么去掌握自由裁量权的具体尺度,在诸种情形下辅警的职责如何具体行使等依然模糊,这实际上不仅涉及到辅警行为的基本定性、自由裁量权的法理基础和应用规范,也涉及到辅警行为的理想分类和具体展开。
  (二)区别立法—地方制定《辅警条例》
  在现有制度下,由于公安部不能解决辅警的人员编制和经费来源,这使得《辅警条例》的法律规范必须进一步做出保留,具体的规范和操作则通过地方立法的方式予以有效解决,在某种意义上,《辅警条例》类似于美国联邦的模范法典,成为地方立法的主要参考。有立法权限的地方应该根据社会管理需要制定《地方辅警条例》,一般情况下,省级立法机关制定的条例与《辅警条例》基本原则和体例保持一致,在公安部《辅警条例》允许的概括授权范围内,省级地方立法机关可以结合地方特色予以具体化。在《立法法》等上位法的规定中,我国地方立法主体还包括省会城市和国务院批准的较大市,它们可以在省级《辅警条例》的权限范围内予以适当调整。已经制定省级政府规章的地方,可以通过人大立法将规章升格为法规的形式,从而解决长期以来辅警法律地位空白或者模糊的问题,正式确定辅警的定位和性质。
  第一,区别立法的关键是辅警的人事编制和经费。通常,应该根据地方的户籍人口和暂住人口、经济水平、社会治安状况等科学规划,客观确定辅警的管理流程、人员数量和经费标准等,地方立法可以因地制宜制定合适的规范。“编外人员主要是乡镇街道外聘的协管员和临时工(离退休人员不计算在内)。协管员和临时工的主要区别是乡镇街道需要为协管员缴纳养老、医疗和失业保险。” [26]但因为辅警维护的是公共利益,各省均努力将其纳人到更有保障的法治化轨道。如《贵州省乡(镇)道路交通安全协管员管理办法》规定,“乡(镇)人民政府要根据本乡(镇)具体情况聘请1-2名专职道路交通安全协管员,协管员由乡(镇)政府管理,公安局派出所和交通管理部门负责业务指导。”甘肃省也“将交通协管员纳人公益性岗位安置计划,依据各地警力配置等因素,核定协管人员定额,由公安、人力资源和社会保障部门制定全省统一的交通协管员队伍管理办法,规范协管人员的招录、辞退、使用管理和经费保障。” [27]
  第二,区别立法必须防止地方利益的非理性以及任意性。地方必须严格遵循立法的基本原则,即便是公安机关内部制定的文件,也不得违反上位法。安徽省滁州市在其政府文件中提出,各区县应依据《安徽省公安机关社会治安辅助人员管理规定(暂行)》,按照、‘实事求是、区别对待、分类清理、务求实效”的原则,继续在全市范围内对现有社会治安辅助人员进行进一步清理整顿,“将公安机关直接使用管理的协管员、辅警等治安员统一纳人各市、县保安公司管理,身份置换成保安,以进一步规范公安机关执法行为和协管员、辅助人员行为,推动公安队伍正规化、制度化建设”。 [28]这种方式模糊了辅警和保安的界限,因为保安在性质上是完全不同于辅警的治安力量,保安制度的独立运行对于社会管理创新是一种非常好的机制,而将辅警潜伏进保安队伍,名为保安,实为辅警,很可能使公安机关对安全和秩序的社会管理趋于一元化。不仅没有推进公安队伍的正规化、制度化建设,相反,由于辅警藏身于保安队伍之中,警察和保安的关系,由此前的间接指导变成了直接管理,警察任务被扩大、警察权限则被稀释。对于没有立法权限的地方,必须严格依照地方性法规或者政府规章(未升格前),不得予以扩大或者限制解释。如甘肃省金昌市在制定交通协管员规定时,明确“依据警力配置等因素,核定协管人员数额”的情况下,提出“适当增加协管人员定额,有效缓解交通管理警力不足的问题”, [29]就超越了上位法规定的权限。区别立法的关键不在于地方的经济、人口基础和人事安排的惯例,而是地方安全和秩序的现实需求,这样,地区的文明程度、历年的发案数目和群众的安全指数等将成为核心评价标准,以此可以相对合理的确定地方辅警总量,也可以确定辅警具体任务和工作权限。




注释: