试述商法与民法、经济法的联系与区别
傅欣
民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是.民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门,是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点,相互之间存在许多共性和差异,充分认识其相同点和不同之处,对于健全我国经济法律制度,推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角,而选取本质属性和价值取向为切入点,能够充分揭示问题的实质。此外,经济分析方法的运用,则是进一步深化该认识的有效途径。
（一） 商法与民法的关系
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。
在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②
关于民法与商法关系有以下几种论述：
一、 商法是民法的特别法；
二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；
三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③
现分述之。
第一， 商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥
第二， 反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”⑦
第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：
首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。
其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”⑧
（二） 商法与经济法的关系
商法与经济法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国商法与经济法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。
综上所述,我们可以这样认为:民法和商法是从横向调整社会经济关系,他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助,从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体,其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。
① 苏惠祥主编：《中国商法概论》，吉林人民出版社1996年版，第100页。
② 同上，第101页。
③ 梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
④梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑤梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑥梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑦ 王利明，《论中国民法典的制订》，《政法论坛》（中国政法大学学报）（京），1998年5期44-52，83。
⑧王利明，《论中国民法典的制订》，《政法论坛》（中国政法大学学报）（京），1998年5期44-52，83。
新疆维吾尔自治区养老金社会化发放试行办法
新疆维吾尔自治区劳动和社会保障
新疆维吾尔自治区养老金社会化发放试行办法
新疆维吾尔自治区劳动和社会保障
第一章 总则
第一条 为了规范养老金社会化发放程序，加快养老金社会化发放进程，维护离退休人员的合法权益，推动我区社会保险工作健康发展，制定本试行办法。
第二条 养老金社会化发放是指：参加基本养老保险社会统筹的企业离退休人员基本养老金由企业发放改由社会保险经办机构委托社会化服务机构（以下简称代发机构）发放或由社会保险经办机构直接发放。个别地处偏远的企业，亦可采用单位养老金帐户，由退管会代发的过渡办法。
第三条 实行养老金社会化发放的地区或单位要保证离退休人员按时足额领取养老金，并努力减轻企业的社会事务性负担。
第四条 养老金社会化发放以就近、安全和方便离退休人员领取养老金为基本原则。
第五条 养老金社会化发放是政府赋予社会保险经办机构的一项重要职责，各有关部门、企业、职工和离退休人员应予以支持和配合。
第六条 养老金社会化发放要有充足的资金保证。要多渠道筹措资金。企业和职工要按照规定及时足额缴纳养老保险费。
第二章 程序
第七条 养老金社会化发放按照下列程序进行：
一、新参加社会保险的企业及离退休人员：
1、由企业根据社会保险申报、登记办法的要求在规定时间内向当地社会保险经办机构报送《企业离退休人员基本情况表》，包括：姓名、性别、年龄、身份证号码（社会保障号码）、参加工作时间、离休、退休、退职时间、养老金待遇水平、详细住址、身体健康状况和直系亲属情况
等。
2、社会保险经办机构根据企业报送的《企业离退休人员基本情况表》，为离退休人员建立数据库。
二、已参加社会保险的企业每月按规定时间将本企业离退休人员增减变动及待遇调整情况报送社会保险经办机构。
三、社会保险经办机构将离退休人员数据库中的相关资料打印清册送企业和离退休人员本人复核无误，取得离退休人员本人身份证复印件，连同清册转送代发机构。
四、代发机构根据社会保险经办机构提供的养老金社会化发放清册和离退休人员身份证复印件并根据离退休人员本人意愿开立银行帐户，其帐户可以是储蓄存折、卡，也可以是信用卡等磁介质（以下简称帐户）。
五、代发机构将为离退休人员在国有商业银行开立帐户的情况和离退休人员领取帐户清册报送社会保险经办机构。
六、社会保险经办机构每月在规定的时间，根据离退休人员数据库的数据资料打印《养老金社会化发放表》，经至少两个岗位审核后，制作代发软盘或通过其他有效途径，连同发放明细表、支票等送代码机构代发，并完成每月社会化发放的归档工作。
七、代发机构每月对社会保险经办机构送达的《养老金社会化发放表》及明细资料进行审核，无误后通知各分支机构，并将养老金及时划入离退休人员银行帐户；同时为新增离退休人员办理帐户，将异地发放的养老金打印汇款单及时汇出。
八、离退休人员从代发机构领取本人帐户。每月在规定限期后，凭个人帐户就近从代发机构及其分支机构领取当月的养老金。行动不便的离退休人员可以享受代发机构的上门服务。
九、关、停、破产企业的离退休人员，个体经济组织、自由职业者中的退休人员无单位的，由社会保险经办机构落实对其管理的退管组织，无法落实的，由社会保险经办机构直接发放养老金。
第三章 社会化发放形式
第八条 养老金社会化发放采取下列发放形式：
一、委托国有商业银行、邮局发放。各级社会保险经办机构和国有商业银行、邮局要严格按照自治区劳动和社会保障行政部门、国有商业银行、邮局“关于社会保险经办机构委托国有商业银行、邮局代发养老金”的有关通知规定和要求办理。
二、对异地安置的离退休人员，社会保险经办机构可以通过邮局、国有商业银行办理邮寄发放或异地支付。
三、依托社区发放。社会保险经办机构可以委托现有社会区服务组织机构、人员及服务设施发放养老金。
四、社会保险经办机构直接发放。根据离退休人员的实际情况，社会保险经办机构可以直接向离退休人员发放养老金。
五、对地处偏远，国有商业银行、邮局发放养老金有困难的企业，社会保险经办机构可以采用委托企业退管组织发放养老金的过渡办法。
第四章 职责
第九条 劳动和社会保障部门要定期对社会化发放工作进行监督、评估、指导、协调。
第十条 社会保险经办机构的职责：
一、设立专门机构，配备专人负责离退休人员数据库的建立、修改，开展养老金社会化发放工作；
二、在国有商业银行分别开立养老保险基金收入过渡户和养老保险基金支出专户，专项用于驻地各企业、职工缴纳基本养老保险费和养老金社会化发放的结算；
三、向社会和离退休人员公告养老金社会化发放的下列事项：
1、养老保险基本政策
2、社会化发放的基本程序，包括办、领帐户和领取养老金须知
3、社会化发放的监督举报事项
4、代发机构的情况
四、每月在规定的时间将养老金及时划入代发机构在国有商业银行开立的代发专户；
五、根据社会化发放进程，建立自查、协查制度，定期对社会化发放的各环节和代发机构进行检查，不断完善社会化发放办法。
第十一条 代发机构的职责：
一、在国有商业银行开立养老金代发专户，专门用于接收社会保险经办机构划入的养老金和向离退休人员发放养老金的结算；
二、为离退休人员开立银行帐户，向离退休人员发放银行帐户，健全管理制度，完善办、领手续；
三、将办、领离退休人员银行帐户清册报送社会保险经办机构；
四、对代发的养老金严格管理，及时发放，并将发放结果每月报社会保险经办机构；
五、配合社会保险经办机构做好代发养老金的宣传、解释工作，及时听取企业、离退休人员及有关部门的意见和建议，改进工作方法，为企业和离退休人员提供优质服务。
第五章 协议
第十二条 社会保险经办机构要与代发机构签订代发协议，明确下列事项：
一、双方权利和义务
二、代发机构代发的物质、服务及技术保障
三、代发机构向社会和离退休人员的承诺
四、代发机构代收养老保险费的义务
五、违章及处罚
第十三条 社会保险经办机构应同企业、离退休人员签订协议，明确实行养老金社会化发放三方的权利和义务。
第十四条 企业在取得离退休人员本人亲笔署名的授权文件后，可同社会保险经办机构签订委托扣款的协议，由代发机构从养老金中代扣离退休人员应缴企业的水、电等费，但代扣的比例不得超过当月应发养老金的50％，实发金额不得低于当地最低工资标准。属于基本养老保险统筹
范围外的发放项目，企业在及时、足额划缴社会保险经办机构的前提下，可以委托社会保险经办机构发放。
第六章 附则
第十五条 养老金社会化发放要实行业务公开，社会保险经办机构及代发机构要主动接受离退休人员和社会的监督，如实提供养老金社会化发放的资料，为离退休人员和有关部门查询养老金社会化发放情况提供便利条件。
第十六条 本办法由自治区劳动和社会保障厅负责解释。
第十七条 本办法从发布之日起执行。
（注：养老金社会化发放表、生存情况证明书、养老金社会化发放工作流程略）
2000年4月14日
