物权法第15条确定了物权变动与原因相区分的原则,与此同时,担保法第41条所规定的“抵押合同自登记之日起生效”即不再适用。我国物权法对于不动产抵押采取登记生效主义立法模式,而对动产抵押则采取登记对抗主义的立法模式。然而在实践生活中,有大量抵押物未经登记的不动产抵押合同存在,债权人如以此抵押合同向抵押人主张权利,在理论和实务上有如下问题需要厘清。
不动产抵押合同与抵押权登记的关系
欲正确理解不动产抵押合同与抵押权登记的关系,应当从区分原则入手。其基本含义可以归纳为二点:其一,物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立,应当按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二,物权变动必须以动产的交付与不动产登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。根据该原则,不动产抵押合同是从合同,是抵押权成立原因和基础行为,是必要条件。当事人双方订立了不动产抵押合同,种种原因决定未必进行登记,因此有了抵押合同不一定产生抵押权。反过来看,对不动产进行了登记,设定了抵押权,一定有抵押合同的存在,此时则不以抵押合同的书面性为限。
按照上述理解,不动产抵押合同与抵押权登记之间应当存在下述关系样态:一,合同生效并进行了登记,抵押权产生；二,合同生效但未登记；三,合同不成立且未登记；四,合同生效并进行登记后,合同被确认无效；五,合同生效后未经登记被确认无效；六,合同生效并进行登记后,合同解除；七,合同生效后未经登记,合同解除。
债权人就抵押合同所主张权利的性质
针对抵押物未经登记的不动产抵押合同,当主债务人不履行合同义务时,债权人往往将主债务人和抵押人一并起诉,以主合同和抵押合同主张权利,既要求主债务人履行债务,又要求处分抵押物以优先受偿债务,达到与实现抵押权相同的法律效果。此时,如果将债权人的请求理解为实现抵押权的话,按照物权法的规定,未办理登记,抵押权不成立,则债权人欲实现抵押权只能先请求抵押人协助其办理登记。在债权人的请求中,既有债务人履行债务的给付请求,又有抵押人协助登记的行为给付请求。在司法实践中一般有二种处理方式,一是判令债务人履行债务的同时,协助债权人办理登记,另外则是告知债权人择一请求起诉,二者不能合并。无论哪一种解决方式,均无法一次性实现订立抵押合同的目的——即当债务人逾期不履行债务时,处分抵押物从而优先受偿。如果设定抵押的目的必须通过二次诉讼来实现的话,如此低下的效率想必与当事人发生交易时的初衷是大为悖离的。
笔者认为,抵押合同是一种债权文书,因主债务人不履行主债务,债权人的上述请求权应为基于债权合同的请求权。其一为请求协助登记的请求权；其二为要求抵押人处分抵押物以优先受偿的请求权；其三如果不能处分抵押物则有要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。由于第一种请求权对于债权的实现多了一道程序,所以债权人在实务中一般不行使。因此,债权人就抵押合同直接主张抵押人承担继续履行、赔偿损失等法律责任的情形尤为多见。
不动产抵押人应承担的法律责任
在抵押物上不存其他物权时,抵押人仍应按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵押物并就所得价款优先向债权人为清偿。当抵押物上已设定其他物权时,抵押人则须向债权人承担,赔偿债权人因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。
以上讨论的情形是抵押合同有效情况下抵押人的法律责任,那么当抵押合同不成立、无效或解除后抵押人又承担何种法律责任呢?由于这三种情形的法律后果均导致损害赔偿责任的产生,因此,上述担保法司法解释的第7、8条中,区分债权人、债务人和担保人的过错而规定的损害赔偿责任可资参考。但应当明确的是,抵押人对于抵押合同不成立有过错,应当承担的是缔约过失责任。
在司法实践中,最有争议者在于抵押合同无效后抵押人所应承担的法律责任。担保法司法解释中区分了债权人、债务人和抵押人对于导致抵押合同无效的过错程度,三者在此基础之上承担不同的民事责任。但是,这种处理方式显然忽略了因债务人、抵押人自身过错而导致担保合同无效的情形,债权人不能得到有效清偿的后果,这种后果实际是与当事人订立抵押合同的目的相违背的。
综上,债权人就未进行登记的不动产抵押合同主张权利,应有如下要点:一,合同有效,合同约定的标的物之上未设立其他物权的,抵押人承担处分抵押物优先清偿债务的违约责任；二,合同有效,合同约定的标的物之上已设立其他物权的,抵押人向债权人承担损害赔偿责任；三,合同不成立,抵押人向债权人承担缔约过失责任；四,合同解除的,抵押人参照上述1、2点向债权人承担担保责任；五,合同无效,抵押人按照与债权人、债务人的过错程度向债权人承担损害赔偿责任,但应受到最高人民法院法释(2000)44号、关于适用担保法的司法解释第7、8条的限制。
关于做好我部先进性教育活动整改提高阶段宣传工作的指导意见
商务部
关于做好我部先进性教育活动整改提高阶段宣传工作的指导意见
本部各直属单位，各商会、协会、学会：
自我部开展先进性教育活动以来，各单位认真按照部先进性教育活动领导小组的要求，紧密配合第一阶段学习动员、第二阶段分析评议的工作做好宣传工作。截至目前，共编发商务部保持共产党员先进性教育活动《简报》67期，《动态快报》66期，各单位简报、网络和板报宣传也开展的有声有色，有力地引导和促进了先进性教育活动的深入进行。
目前，我部先进性教育活动已进入整改提高阶段，这个阶段是检验先进性教育活动能否真正取得成效的关键阶段。为及时引导、全面反映我部在整改提高阶段的工作，现就宣传工作提出以下几点指导意见。
一、总体要求
各单位要切实加强领导，按照中央的统一部署和我部先进性教育活动实施办法的总体要求，认真落实薄熙来部长和万宝瑞组长在我部整改提高阶段动员会议上的讲话精神，继续通过简报、板报、网络等多种形式广泛开展宣传工作，营造讲政治、树正气、谋全局、建机制的整改氛围，把我部先进性教育活动推向一个新高潮。
二、宣传重点
（一）大力宣传在商务工作改革发展中涌现出的先进集体和先进个人，树立先进性的典型，展现新时期商务领域广大党员干部的精神风貌。
（二）大力宣传各单位整改提高取得的新进展，特别是促进业务工作形成的新思路，解决实际问题的新突破和建设服务型政府部门的新机制。
（三）大力宣传各单位在先进性教育活动开展以来加强作风建设，推进依法行政，规范业务要求，提高工作标准，提升服务质量和水平形成的新做法和经验。
（四）大力宣传深化学习型党支部创建活动，在建立“党员长期受教育，永葆先进性”形成的长效机制；宣传学习教育和推动工作相互促进取得的实效。
三、报道要点
各单位要围绕整改提高阶段制定整改措施和方案、认真进行整改、向群众公布整改情况等三个环节，开展宣传和报道。以下报道要点供参考：
（一）各单位学习贯彻薄部长和万宝瑞组长在我部整改提高阶段动员会议上的讲话精神的有关情况。
（二）各单位制定整改措施和整改方案有关情况。
（三）各单位整改的具体措施（紧扣各单位在分析评议阶段查找出的突出问题）。
（四）各单位结合实际抓整改、在近期解决问题见实效的有关情况。
（五）各单位进一步加强作风建设，促进商务改革和发展的新思路、新机制。
（六）各单位在整改过程中建章立制的有关情况。
（七）各单位加强干部队伍建设的新举措、新办法。
（八）各单位加强基层组织建设，建立党员教育管理长效工作机制的情况。
（九）各单位认真解决干部群众实际困难和问题的办法和成效。
（十）各单位表彰和宣传先进典型，开展向先进集体看齐，向模范人物学习的情况。
（十一）各单位及时公布整改情况、自觉接受群众监督的情况。
（十二）各单位在整改提高阶段坚持两不误、两促进的情况。
（十三）各单位组织群众满意度测评、巩固和扩大整改成果情况。
部先进性教育活动领导小组办公室
二OO五年五月十二日
