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新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国防洪法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:22:27  浏览:8088   来源:法律资料网
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新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国防洪法》办法

新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国防洪法》办法

(2007年11月23日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过)


第一章 总则

第一条 为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,根据《中华人民共和国防洪法》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 各级人民政府应当将防洪工作纳入国民经济和社会发展规划,加强对防洪工作的统一领导,增加资金投入,有计划地进行河流、湖泊治理,加强防洪工程设施和防洪指挥调度能力建设,做好防汛抗洪、水毁工程修复和救灾工作。

第三条 各级人民政府应当普及防洪知识,提高公民水患意识。任何单位和个人都有保护防洪工程设施和依法参加防汛抗洪的义务。县级以上人民政府对在防汛抗洪工作中成绩显著的单位和个人给予表彰和奖励。


第二章 防 洪

第四条 县级以上人民政府水行政主管部门,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上人民政府其他有关部门按照各自职责,负责防洪的相关工作。

第五条 防洪规划按照下列规定编制和报批:

(一)额尔齐斯河、伊犁河、塔里木河干流、和田河、叶尔羌河、喀什噶尔河、阿克苏河、开都河、玛纳斯河、金沟河、头屯河、乌鲁木齐河、乌仑古河、额敏河以及其他跨州、市(地)河流的防洪规划,由自治区水行政主管部门或者其流域管理机构会同有关部门和有关州、市人民政府、地区行政公署编制,报自治区人民政府批准;

(二)跨县(市)的河流、湖泊的防洪规划或者区域防洪规划,由州、市(地)水行政主管部门或者流域管理机构会同有关部门、有关县(市)人民政府编制,经自治区水行政主管部门审查,报州、市人民政府、地区行政公署批准,并向自治区水行政主管部门备案;

(三)县(市)行政区域内的河流、湖泊的防洪规划或者区域防洪规划,由县(市)水行政主管部门或者流域管理机构会同有关部门编制,经州、市(地)水行政主管部门审查,报本级人民政府批准,并向州、市(地)水行政主管部门备案;

(四)城市防洪规划,由城市人民政府组织水行政主管部门、建设行政主管部门和其他有关部门,依据流域防洪规划以及上一级人民政府区域防洪规划编制,经自治区水行政主管部门会同有关部门审查,报该城市上一级人民政府批准,纳入城市总体规划。

第六条 县级以上人民政府按照国家规定的权限和程序,依法划定防洪规划保留区,设立标志,并予以公告。对规划保留区内影响防洪规划的原有建筑物、构筑物,县(市)人民政府应当根据防洪工程建设需要有计划地组织拆迁,并依法予以补偿。

第七条 整治河道和修建控制引导河水流向、保护堤岸等工程,应当兼顾上下游、左右岸的关系,按照规划治导线实施,不得任意改变河水流向。规划治导线的拟定和报批,按照防洪规划编制、报批的程序和权限执行。

第八条 在河流、湖泊上建设防洪工程和水库、水电站等水工程的,应当依法附具规划同意书;在行洪区、洪泛区建设非防洪建设项目,应当依法实行洪水影响评价报告制度。

第九条 县级以上人民政府应当组织国土资源、水利等部门,对山洪多发区和山洪可能诱发地质灾害的区域进行全面调查,制定防治规划,划定灾害重点防治区和危险区,建立观测、预警预报设施,设置警示标志,编制防御和避险预案。城市、村镇、山区牧民定居点、旅游点、工厂、矿山、铁路和公路干线、油气管线、输电线路、通信光缆干线的布局和建设,应当避开山洪和地质灾害多发地带。无法避开的,应当建设永久性避洪设施,留足排洪通道,落实避险方案和措施。避洪设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

第十条 城市、铁路和公路干线、油气管线、输电线路、通信光缆干线、大型企业、重点水利工程和重点文物保护单位应当列为防洪重点,确保安全。城市、经济开发区、工矿区、石油基地和重要的农牧业生产基地,应当建设必要的防洪工程设施,予以重点保护。

第十一条 县级以上人民政府应当制定防洪工程设施建设计划,有步骤的组织实施。水库、水电站建设应当留足防洪库容,设立泄洪设施,配备必要的通信设备和备用电力电源。

第十二条 城市建设和改造应当符合城市防洪规划,不得侵占行洪通道和改变规划的河道岸线。城市人民政府应当加强对城区排洪设施的规划、建设和管理。

第十三条 县级以上人民政府应当组织有关部门对水库、水电站、大坝进行定期检查和监督管理。对未达到设计洪水标准和抗震设防要求、缺少泄洪设施和有质量缺陷的,水库、水电站、大坝的主管部门应当组织安全鉴定,并采取除险加固措施,限期消除危险,必要时,可以限制使用。

第十四条 防洪工程建设应当履行基本建设程序,按照有关法律、法规规定的技术规范、规程和标准进行勘查、设计、施工、监理和验收。防洪工程建设实行项目法人、招标投标、工程监理和合同管理等制度。

第十五条 任何单位和个人不得擅自在河道内修建导流坝等可能造成洪水流向变化、侵害他人利益的水工程。确需修建的,应当征求利害关系人的意见,并经有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构同意,报共同的上一级防汛指挥机构批准。

第十六条 跨河、穿河、临河、跨越和穿越防洪堤以及山前汇流区的道路、管道、缆线等工程设施建设,应当符合防洪标准、规划治导线要求和其他技术要求;其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前,其工程建设方案应当经有关水行政主管部门根据防洪要求审查同意。前款所列工程设施建设不得影响防洪抢险通道的畅通;公路、铁路建设应当留足桥涵的数量、长度和跨度,不得危害河道、堤防安全,影响河势稳定,改变洪水流向,不得加大局部洪水流量和流速,阻碍行洪畅通或者扩大洪水淹没区域。

第十七条 在河道、湖泊管理范围内依法进行挖砂、取土、采石、淘金或者其他建设活动的,应当在作业前与有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构签订清除尾堆和废渣、恢复河道和堤防功能的责任书,并按照批准的范围、时间、地点和方式作业。未经有管辖权的水行政主管部门同意,不得擅自占用原有河道、填堵原有河道沟叉、废弃原有防洪围堤。


第三章 防 汛

第十八条 自治区汛期为每年六月一日至八月三十一日。特殊情况下,自治区防汛指挥机构可以宣布提前或者延长防汛期。第十九条防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制。行政首长负责制的主要内容:

(一)贯彻实施有关防洪法律、法规;

(二)健全防汛指挥机构及其办事机构;

(三)组织编制、实施防洪规划,加强防洪工程建设;

(四)组织制定防御洪水方案,做好防汛宣传、防汛检查等防汛抗洪的各项准备工作;

(五)组织重大防汛调度和防洪抢险;

(六)落实防汛抗洪经费和物资;

(七)组织开展灾后救助,恢复生产,修复水毁工程。

第二十条 自治区防汛指挥机构由自治区人民政府及其发展改革、财政、水利、建设、民政、卫生等部门和生产建设兵团、驻疆部队、武装警察部队的有关负责人组成,办事机构设在自治区水行政主管部门。州、市(地)、县(市)防汛指挥机构,在本级人民政府和上一级防汛指挥机构的领导下履行职责,办事机构设在本级水行政主管部门。自治区流域管理机构设立的防汛机构受自治区防汛指挥机构的委托,在流域内开展防洪协调、调度和监督管理工作。

第二十一条 县级以上人民政府防汛指挥机构负责防汛抗洪的决策指挥、组织协调和监督检查,并在汛期实施下列措施:

(一)启动应急预案,宣布应急响应;

(二)在特殊情况下,宣布进入紧急防汛期;

(三)组建和调动防汛抢险队伍;

(四)发布汛情公告和灾情信息,及时上报汛情灾情;

(五)调度管辖范围内的水库、闸坝、渠首、水电站和其他水工程;

(六)分配防汛经费,调用物资、设备;

(七)在紧急防汛期采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物等紧急措施;

(八)必要时组织公安、交通等有关部门依法实行交通管制;

(九)必要时协调驻疆部队和武装警察部队参加防汛抗洪;

(十)其他应急措施。

第二十二条 河流、湖泊及其堤防的防洪抢险,实行沿河(湖)人民政府负责制。有防汛任务的部门和单位应当组建防汛抢险队伍,服从防汛指挥机构的调度指挥,建立防汛岗位责任制,明确防汛责任人。气象部门应当及时向防汛指挥机构提供天气预报和实时气象信息,灾害性天气预报应当提前报告所在地防汛指挥机构;水文部门应当及时向防汛指挥机构提供水情预报;在汛期,交通运输、通信、电力、公安等有关部门应当优先为防汛抗洪提供服务。

第二十三条 防御洪水方案按照下列规定编制、报批:

(一)额尔齐斯河、伊犁河、塔里木河干流的防御洪水方案,由自治区水行政主管部门或者流域管理机构会同有关州、市人民政府、地区行政公署和有关部门编制,报自治区人民政府批准;

(二)喀什噶尔河、玛纳斯河、金沟河、头屯河的防御洪水方案,由流域管理机构会同有关州、市、县(市)人民政府、地区行政公署和有关部门编制,报自治区防汛指挥机构批准;

(三)其他河流、区域的防御洪水方案,由所在地的防汛指挥机构组织编制,报本级人民政府批准;跨行政区域的,由其共同的上一级防汛指挥机构组织编制,报共同的上一级人民政府批准。经批准的防御洪水方案,应当向上一级防汛指挥机构备案;

(四)城市防御洪水方案,由城市防汛指挥机构组织有关部门编制,报城市人民政府批准,向上一级防汛指挥机构备案。

第二十四条 水库、水电站及其他有防洪任务的工程管理单位应当制定度汛方案、应急抢险和下游疏散方案,报有管辖权的防汛指挥机构批准,向上一级防汛指挥机构备案。水库、水电站的灌溉、发电应当服从防洪的总体安排和要求。水工程度汛方案应当符合流域或者区域的防御洪水方案。

第二十五条 对河道、湖泊管理范围内的阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,防汛指挥机构应当组织有关部门强行清除,所需费用由设障者承担;设障者拒不清除,又不承担清除费用的,可以申请人民法院强制执行。

第二十六条 在汛期,水库、水电站等水工程不得擅自在汛期限制水位以上蓄水。水库汛期限制水位以上防洪库容的运用,必须服从防汛指挥机构的调度指挥。病险水库汛期应当限制蓄水或者空库运行。

第二十七条 县级以上人民政府防汛指挥机构应当在汛前对本行政区域的重点防洪工程、重要防洪设施、重点河段及其防汛准备工作组织检查,督促有关部门和单位落实防汛措施。河流、湖泊、水库、水电站及其他水工程管理单位在汛期应当加强汛情监测和防洪工程巡查。发生特大暴雨、洪水、地震、水库水位骤升骤降或者超过历史最高水位等可能严重影响工程安全运行情况的,应当增加巡查次数;对病险工程应当加强监测。前款规定的管理单位发现险情的,应当立即向本级人民政府防汛指挥机构和其主管部门报告,并及时排除险情。

第二十八条 发生超标准洪水时,防汛指挥机构可以按照防御洪水方案,采取紧急措施。河流、湖泊、水库、水电站及其他水工程管理单位采取紧急泄洪措施的,应当提前向下游和有关部门通报泄洪信息,不得擅自加大下泄流量。

第二十九条 县(市)人民政府应当对居住在山洪灾害易发河道、山洪沟附近的居民和散居牧民有计划地组织外迁。因山洪诱发地质灾害或者需要采取分洪、泄洪紧急措施的区域,可能发生危及人身安全的,有关人民政府应当组织受灾害威胁的人员转移至安全地点。

第三十条 在发生洪水灾害的地区,经贸、农业、交通、铁路、民航等部门应当做好抢险救灾物资的供应和运输;民政、教育等部门应当做好受灾人员的生活救济、学校复课等救灾工作;水利、电力、通信、交通等部门应当做好水毁工程的恢复和通水、通电、通讯、通路等工作;卫生部门应当做好医疗防疫工作,密切监视疫情动态,防止传染病流行蔓延。


第四章 保 障

第三十一条 县级以上人民政府应当将防洪专项经费列入本级财政预算,并逐步加大财政投入力度。建设和维护城市防洪工程设施的经费,由城市人民政府承担。

第三十二条 各级人民政府应当组织有关部门、单位,动员社会力量,采取措施,加强防洪工程设施建设,做好防洪抢险和洪涝灾害的恢复与救济工作。有防洪任务的地方,县级以上人民政府可以根据当地防洪工作实际需要,按照国家有关规定,安排一定比例的投工投劳,用于防洪工程设施建设和维护。

第三十三条 自治区在防洪保护区范围内可以征收河道工程修建维护管理费。具体办法由自治区水行政主管部门会同财政、价格主管部门拟定,报自治区人民政府批准。

第三十四 条防洪专项经费主要用于下列事项:

(一)防洪工程设施建设、维护和修复;

(二)水文测报、防汛指挥系统、生物措施等防汛非工程设施的建设、运行维护和修复;

(三)遭受洪涝灾害地区的抗洪抢险和水毁工程的修复;

(四)储备防汛物资;

(五)防汛指挥机构工作经费;

(六)其他防汛费用开支。防洪专项经费实行专款专用,严格审计监督。

第三十五条 县级以上人民政府防汛指挥机构用于防汛指挥的车辆,由公安交通管理部门核发特种车辆标志牌;在执行防汛抢险救灾紧急任务期间,该车辆优先通行,并在通过收费的道路、桥梁和隧道时,免缴通行费。

第三十六条 受洪水威胁地区的油田、管道、铁路、公路、矿山、电力、通信等企业、事业单位应当按照防洪规划的要求,兴建必要的防洪自保工程。


第五章 法律责任

第三十七条 违反本办法规定,应当给予行政处罚的行为,依照《防洪法》和有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 国家机关及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员,由其所在单位或者有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对山洪和地质灾害易发区不进行监测、预警预报,不采取防御措施的;

(二)未按照规定制定和执行防御洪水方案的;

(三)未按照规定进行汛期安全检查、采取防御措施的;

(四)隐瞒、缓报、谎报险情的;

(五)截留、挤占、挪用防汛、救灾资金和物资的;

(六)违法批准建设影响防洪的建筑物、构筑物的;

(七)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。


第六章 附 则

第三十九条 生产建设兵团防汛指挥机构负责兵团防汛抗洪工作,并服从自治区防汛指挥机构的统一指挥。依照本办法编制防洪规划、防御洪水方案涉及生产建设兵团的,应当征求生产建设兵团有关管理机构的意见。

第四十条 本办法自2008年1月1日起执行。


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   ◇江必新 中南大学法学院

  内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题,由于研究不够深入,相关制度不够完善,法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。


法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中,越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识,往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此,笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构,并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识,惟此才能实现理论和实践的良好对接,推动案件审理的有序进行。

法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义,对于整个法律关系制度的构建,对于法律行为效力制度的构建,都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义,一种观点认为,法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同,认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说,明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为,法律行为是具有法律影响力的行为,或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为,法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的,发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念,在民事法律中,这个概念引自于前苏联民法,而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多,其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果,国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑,按照法律设定的关系,必然会产生一定的法律效果,是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为,扭曲了其本来的意义。

为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下,任何行为,不管是事实行为还是法律行为,都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为,没有法律效果但是具有法律后果的行为,也是具有法律意义的行为。例如打破杯子,这是一个事实行为,同样可能具有法律意义,因为打破杯子可能会导致赔偿责任,但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现,则另当别论。所以,法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

一、重建法律行为的效力体系,要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法,因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上,建立其效力制度,是效力制度重构的前提。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:

1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础,大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。

2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。问题在于,不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中,法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定,否认行政行为的效力,这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题,就必须首先区分行政行为和司法裁判行为,对这些行为的效力分别进行研究,进而探讨二者的关系。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力,笼而统之,以偏概全,如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为,往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件

我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法,乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为,则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。

1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立,就是指具备哪些条件可称为行政处罚,人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件,这些基本的特征具备以后,该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中,无论是行政合同还是民事合同,通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始“释放”,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。

2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一,要有特定的主体;第二,有明确的效果意思,因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三,意思表示外化,能为一般人理解和把握。一般情况下,只要具备这几个条件,法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。所以,行为成立后并非所有效力同时发生。

3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下,法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的,至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时,而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效,实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见,法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

三、重建法律行为的效力体系,要对法律行为的效力内容重新进行概括

传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定,就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。

2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为,行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学,需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受“有错必纠”观念的影响,行政机关也可能会随时改变。总体而言,行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱,而且经常并不“确定”。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。目前在德、

日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力,并不需要借助于任何执行措施,如行政确认行为内容的实现。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。因此,可以考虑用实现力来代替执行力。

3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后,如果没有其他特别的付款或约定,应该部分已经生效,至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力,如果送达相对人,对相对人也产生约束力,而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如,某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定,相对人可以在5个月后建房,但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此,那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以,因为行政行为一旦做出,相对人就有一种合理期待,变更该决定会对其产生损害。所以,尽管是批准5个月之后建房,但在5个月之内,批准机关也应受该行为的约束。

笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立,对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记,则产生对世的效力,但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形,则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明,不同的法律效力内容,发生效力的时点并不一定是同时的,法律行为的效力可以逐步“释放”,不同的效力内容可以分步产生。也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。

传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容,如实现力,不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。[8]例如股权转让问题,甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方,一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方,然后报请审批机关批准后,甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题,股票会涨跌,股价上涨,卖方不愿意卖;股价下跌,买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样,裁判的结果必然不同。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束,就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行,至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件,而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行,如果没有报批,必须按照合同约定的义务继续报批。

山东省关于聘请国外专家引进国外技术的若干政策规定

山东省政府


山东省关于聘请国外专家引进国外技术的若干政策规定
山东省政府



为了进一步扩大对外开放,加强同国际间的科技合作与交流,加快山东经济建设步伐,山东省人民政府就聘请国外专家、引进国外技术的工作作如下政策规定:
第一条 欢迎国外各类专家(包括中高级科技专家、具有战略决策能力的管理专家)以及具有专门技能的熟练工人来山东省参加各项建设。来山东工作的国外专家(含技术工人,下同)可以是在职的,也可以是退休的。
第二条 来山东工作的国外专家,在遵守中国法律和有关政策规定的前提下,可以帮助进行重点工程建设、企业技术改造、引进技术的消化吸收、重大科技项目攻关,以及技术政策和长期发展规划的咨询论证;可以开展合作研究,兴办独资、合资企业,开发新兴科技领域和新高技术产
业;也可以承包、租凭企事业单位,或受聘担任技术、管理职务。
第三条 凡来山东的国外专家,可以通过官方、半官方机构或民间组织、各种国际组织进行联系,也可以通过老师、同学、亲朋故旧等进行联系。应聘时间可以是短期的,也可以是长期的,更欢迎国外专家来山东定居。凡来山东定居的,均尊重本人意愿,一律来去自由,具体办法按国
家的有关规定办理。
第四条 凡与我签署书面聘请合同、协议、直接承担明确责任的国外专家,其工资待遇保证高于在国外的原有实际收入水平。我们特别急需的人才,将重金礼聘。
国外文教专家、经济专家、应邀短期来山东工作和讲学的专家,生活待遇按国家有关规定从优安排。
对在工作中作出突出贡献的国外专家,将按照我国的有关规定给予荣誉和物质奖励。对贡献特别突出的,可以省政府的名义给予重奖,并授予荣誉称号。
对推荐国外专家和提供信息资料的有功人员,也予以奖励。
对来山东的国外专家,其个人工资、薪金所得,可按税法规定减半征收个人所得税。
第五条 积极创造良好的条件和环境,充分发挥应聘专家的作用。对来山东工作的国外专家,严格执行聘用合同,凡担任实职工作的,确保其有职、有权、有责;担任顾问工作的,根据工作需要,可参与有关问题的决策。国外专家独资兴办或承包、租凭的企事业单位所需的管理和技术
人员,可以在国内外招聘,并按照国际贯例进行经营管理。
第六条 依法保护国外专家的合法权益。对国外专家的个人资产不实行国有化和征收;对国外专家的合法收入及其他利益,按照专家本人的意愿给予保密和保护。
第七条 欢迎国外专家携带技术、专利来山东创办、联办先进技术企业。这类企业在生产和流通过程中,需要借贷短期周转资金和信贷资金,经审核后优先贷放;国外专家获得的利润汇出境外时,免征汇出额的所得税。这类企业按照国家规定减免企业所得税期满后,还可以延长三年减
半交纳企业所得税,并优先提供生产经营所需的水、电、运输条件和通讯设施,按照当地国营企业收费标准计收费用。
第八条 国外专家向我省提供的先进设备,作为合资投资的,享受免征关税和产品(增值)税优惠照顾。属经批准进口的用于科研、实验和教学的仪器设备及化学试剂,免征进口环节的产品税、增值税和关税。其携带、托运、邮寄、进口自用的安家物品、交通工具、科学仪器、办公用
品(在合理范围内)和图书资料等,凭“引进国外专家证明书”免征关税。
凡列入我方技贸结合计划的项目,所需进口的成套散件,其进口关税均按零部件税率计征。
应聘专家携带出境的行李物品,除海关禁止或限制的物品外,凡申报清楚的,一般不予开箱查验。
第九条 应聘来山东工作的国外专家,其工资、津贴、住房、医疗、子女升学、就业、探亲旅游及外汇兑换等,均按国家有关规定从优照顾、妥善安排。
第十条 简化签证手续,放宽出入境条件。对在山东工作一年以上的国外专家,居留证一次有效期限可以适当延长。有的可以给予永久居留权;对经常来山东的专家,可以办理长期有效的多次出入境签证。
第十一条 应聘来山东的国外专家可与政府领导直接对话。在山东工作期间,如遇到我方有违约行为和其他难以解决的困难,均可通过各种方式,请求所在地政府有关领导帮助,也可直接请求省政府分管省长帮助。对专家提出的有关意见、建议和问题,各级政府及时予以答复和解决,
并确保有关政策兑现落实。
第十二条 上述各条款适用于应聘来山东工作的华侨、外籍华人和港、澳、台专家。
我省聘请国外专家、引进国外技术工作的有关事宜,由山东省引进国外智力办公室、山东省对外科技交流中心会同有关部门办理。



1988年7月6日