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外国企业常驻代表机构企业所得税纳税义务认定/李治国

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 16:16:00  浏览:9194   来源:法律资料网
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外国企业常驻代表机构企业所得税纳税义务认定

李治国


内容提要

  随着新《企业所得税法》及其《实施条例》的实施,非居民企业的概念被广泛采用。作为外国企业常驻代表机构,其所得税纳税主体的性质和纳税义务的认定,在税收征管实务工作中仍是个难题。本文通过分析认为:外国企业常驻代表机构作为非居民企业具有其特殊性,应就其来源于中国境内所得和来源于中国境外但与其有实际联系的所得缴纳所得税。

关键词:外国企业常驻代表机构;非居民企业;所得税;实际联系;机构和场所


Abstract: With the implementation of the new Enterprise Income Tax Law and its Implementation Regulation, the definition of “non-resident enterprise” is used widely. The judgment on the nature and the tax payable obligations of the representative office, as the non-resident enterprise, is the difficult problem in the daily administration of tax levy. After the analysis, the essay holds that the representative office, as the non-resident enterprise, has its own characteristics. It shall pay the income tax on its income sourced inside China and that sourced outside China but actually related thereto.

Key Words: representative office of foreign enterprise non-resident enterprise income tax actual connection institution or establishment


  外国企业常驻代表机构 (以下简称“代表机构”)作为到中国进行投资的一种方式,为许多外国投资者所采用,与其他几种外商投资方式相比,其具有注册登记程序简单、无注册资本要求和管理灵活等优点,但也存在经营范围受限和税负不确定的问题。特别是在税负方面,由于相关立法的缺失、滞后、相互矛盾和税收执法人员素质参差不齐等原因,给代表机构的税收管理带来了许多实际问题,也直接导致了税源的流失。以北京市为例,2008年北京市代表机构企业所得税收入仅占全部企业所得税收入的0.8‰ 。尽管所占比例很小,但税收征管的成本却不低。在实务中,无论是作为征税主体的征管人员还是作为纳税主体的代表机构,对于如何确定代表机构所得税纳税义务存在不同的理解,从而也影响到代表机构纳税的积极性。在讨论代表机构纳税义务前,需要明确代表机构的定义及作为所得税纳税主体的性质,在此基础上,本文仅对代表机构在所得税法下纳税义务的认定进行初步探讨。

一. 代表机构的定义

  在我国现行的法律法规层级的规范性法律文件中,专门针对普通代表机构最早的行政法规是国务院1980年10月30日发布《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(《国务院暂行规定》),其并没有对代表机构概念给出明确的定义 。而多年来作为税务部门对代表机构征税重要依据之一的《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》 (《财政部暂行规定》)中也没有给出定义。关于代表机构定义的表述最初见于财政部1985年5月13日公布的《财政部关于的几个政策业务问题的通知》((1985)财税字第122号),此文第一条规定:

  《财政部暂行规定》中所说的“外国企业常驻代表机构”,系指按《国务院暂行规定》,经国务院有关部、委、局批准并在工商行政管理部门登记,设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构。

  此定义到目前为止,仍被税务部门在实际业务中应用。其定义本身并不符合一个定义所应具备的要素,也没有解释清楚什么是“常驻代表机构”。此外,随着中国对外开放程度的加大和政府行政职能转变,对代表机构的管理已经发生很大变化,此定义在取消了许多的批准要求后,并不能适应当前我国对代表机构管理的要求。

  国务院法制部门也认识到存在的问题,国务院法制办公室于2008年8月29日发布了《外国企业常驻代表机构管理条例》(征求意见稿),其中对代表机构的定义修改为:

  外国企业常驻代表机构,是指外国企业依照本条例规定,在中国境内设立的从事与该外国企业业务相关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

  这一定义不但更加符合科学定义的要求,也根据我国立法的新发展,取消批准的内容,增加了其非营利性的要求,并明确其不具有法人资格。考虑到国际法的因素。还规定我国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的,从其规定。从而与2008年1月1日生效的《中华人民共和国企业所得税法》(《企业所得税法》)和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(《实施条例》)能够更好地衔接,为税务部门制定针对代表机构的税收规章及其征管行为提供了法规层面的依据。

二. 所得税法下代表机构的性质

  代表机构所得税纳税主体的认定问题在中国的税收体制和立法发展过程中,经历了不同的阶段,各阶段均具有一定的特点,同时各阶段之间也有一定的延续和继承性。

(一) 《企业所得税法》实施前代表机构的性质

  在两税合并前,代表机构的所得税征纳是根据1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1991年细则》)进行的,此时代表机构被归入外国企业的范畴,外国企业是指在中国境内设立机构、场所,从事生产、经营和虽未设立机构、场所,而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织 。其中的“机构、场所”,是指管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所,承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业代理人 。但在法律用语上并没有清楚地将代表机构纳入其中,仅能理解为其中的“办事机构”包括代表机构。而1982年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1982年细则》)规定,“机构、场所”,主要包括管理机构、分支机构、代表机构和工厂、开采自然资源的场所以及承包建筑、安装、装配、勘探等工程的场所 。尽管《1982年细则》并没有提供劳务的规定,但在“代表机构”作为纳税主体方面,非常明确,至少从立法语言上做到了统一,为实践中业务操作提供了清晰的法律依据。

(二) 《企业所得税法》实施后代表机构的性质

  《企业所得税法》及其《实施条例》的颁布实施,是对原内外资企业所得税征收管理的统一,从而取消了原外商投资企业和外国企业的超国民待遇,并且合理地将所得税法下的企业划分为居民企业和非居民企业,适应了税收征管工作的实际需要。在新《企业所得税法》下,代表机构的性质也因此有了新的表述。

  非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。 。其中的“机构、场所”,是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所,包括管理机构、营业机构、办事机构, 《实施条例》延用了《1991年实施细则》的规定,采用了“办事机构”而没有用“代表机构”的表述,尽管在此前财政部和国家税务总局发布的针对代表机构的税收征管文件中均采用代表机构的概念。这种表述也是与国际条约和税收协定相一致。而办事机构则是指企业在当地设立的从事联络和宣传等活动的机构,其中就包括外国企业在中国设立的代表处 。

  此外,《国家税务总局关于调整新增企业所得税征管范围问题的通知》(国税发[2008]120号)第一条(三)规定,外商投资企业和外国企业常驻代表机构的企业所得税仍由国家税务局管理,而在《国家税务总局关于明确非居民企业所得税征管范围的补充通知》(国税函[2009]50号)中进一步明确,对上述情形,除外国企业常驻代表机构外,还应包括在中国境内设立机构、场所的其他非居民企业。由此可知,代表机构已经明确被定义为非居民企业,且是在中国设立机构、场所的非居民企业。

三. 代表机构纳税义务的认定
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杭州市卫生局关于印发《杭州市医疗机构药品集中招标采购中标(成交)药品实行网上交易管理办法(试行)》的通知

浙江省杭州市卫生局


关于印发《杭州市医疗机构药品集中招标采购中标(成交)药品实行网上交易管理办法(试行)》的通知

杭卫发[2004]236号


各区、县(市)卫生局(社发局),各县(市)及以上医院,各药品生产经营企业,中介代理机构:
为贯彻落实国家卫生部等六部委下发的《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》(卫规财发〔2001〕308号)和浙江省政府办公厅转发省体改办等九部门《关于规范完善药品集中招标采购工作的若干意见》(浙政办发〔2003〕70号)以及杭州市政府批转市物价局等九部门《关于进一步规范我市医疗机构药品集中招标采购工作的实施办法(试行)》(杭政函[2003]146号)等文件精神,加强医疗机构药品招标后采购管理工作,规范医疗机构药品采购行为,现将杭州市医疗机构药品集中招标采购中标(成交)药品实行网上交易管理办法(试行)印发给你们,请认真贯彻执行。


二ΟΟ四年六月十日

杭州市医疗机构药品集中招标采购中标(成交)药品网上交易管理办法(试行)

第一章 总则
第一条 根据《关于整顿和规范药品市场的意见的通知》(国办发〔2001〕17号)、《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见的通知》(国办发[2000]16号)、《关于规范完善药品集中招标采购工作若干意见的通知》(浙政办发[2003]70号)、《关于进一步规范我市医疗机构药品集中招标采购工作实施办法(试行)的通知》(杭政函[2003]146号)等文件精神,为规范医疗机构药品集中招标采购中标(成交)药品的采购行为,确保医疗机构药品采购行为的公开、便捷、高效以及降低交易成本和便于监管,结合我市医疗机构集中招标采购的实际,制定本办法。
第二条 凡通过杭州市医疗机构药品集中招标(议价)采购形式确定的中标药品必须全部通过浙江省发展计划委员会立项建设的“浙江医药电子商务系统(ZJEMC)”(http://zj.emedchina.net)(以下简称网上采购交易系统)进行网上采购。
第三条 本办法适用于参加杭州市药品集中招标采购和跟标的医疗机构、中标的药品生产企业及配送商、电子商务运营商等。
第四条 中标药品采购应严格按照《杭州市卫生局关于加强中标药品管理的通知》杭卫发〔2004〕2号文件执行。各医疗机构不得用同类药品替代中标药品,不得与非中标药品的生产和经营企业签订买卖合同,不得以高于中标价采购中标药品。
第五条 临床治疗确实需要使用招标范围内未中标药品的须严格按照《杭州市医疗机构药品备案采购备案管理办法(试行)》杭卫发〔2004〕13号文件规定的程序进行备案采购。
第六条 医疗机构具备网上采购条件的必须全部实行网上采购。无上网采购条件的在网上采购开始后1个月内须具备网上采购条件。
各生产经营企业须尽快具备网上交易能力,保证按规定和要求对网上订单进行确认、备货、配送,保证对医疗机构临床用药及时、准确供应。
电子商务运营商必须为交易各方提供相应的网上交易服务并为相关政府主管部门提供中标药品采购监管系统。
第七条 医疗机构必须按工商行政管理部门要求的示范合同文本与企业签订买卖合同,并按合同及时付款。
生产经营企业必须保证药品供应质量,按配送要求及时供货,保证医疗机构临床用药。
医疗机构已完成首次签订药品买卖合同的采购数量,且需要继续采购的,可在采购周期内,按照首次签订合同方式由医疗机构委托中介机构与中标人续签买卖合同。采购期满,药品集中招标采购工作因故未完成时,医疗机构可以按照原合同继续采购。药品购销合同签订后,分批次在网上发布电子订单进行采购。
第八条 各有关医疗机构、药品生产企业及配送商、电子商务运营商等各方当事人必须严格遵守本办法所规定的相关条款,承担各自的相关义务,同时享有所规定的相关权利。

第二章 主体和职责
第九条 网上采购交易系统使用主体是指参加药品网上交易活动的当事方,包括采购方(招标时称招标人)、供应方(招标时称投标人及其配送商)、电子商务运营商。
采购方指参加网上交易活动的医疗机构。主要履行以下职责:
(一)与运营商签订网络技术平台使用协议。
(二)根据本单位参加集中招标采购的药品范围和临床用药需求,编制采购目录,及时上网发送采购订单,对到货药品进行验收和确认。
(三)按照与配送商签订的合同协议,按时与供应方进行货款结算。
(四)保证网上采购所需设施的正常运行,出现网上采购故障时及时与运营商联系。
(五)及时向有关行政主管部门反馈网上采购交易信息,并完成好政府主管部门布置的其它相关工作。
(六)不得通过网上交易以外的形式进行中标(议价)药品采购。紧急用药可先行电话采购,事后上网补单。特殊情况需向杭州市药品集中招标采购中心说明。
供应方指参加网上交易活动的、经评标委员会确定的生产经营企业。主要履行以下职责:
(一)根据本企业合法经营范围和集中招标采购有关规定,遵照与采购方签订的相关买卖合同,及时报送本企业网上交易品种目录及相关资格文件。
(二)对确定的在线交易品种,按照与采购方的合同约定,在规定时间内,完成网上采购订单的确认,保证及时、足量供应,保证医疗机构药品供应的质量。
(三)按国家或市物价主管部门核定的缴费标准缴纳服务费。
(四)尚不具备上网采购条件的医药企业,应尽快完成上网采购必须的软硬件,确保网上电子交易的顺利开展。
(五)及时向有关部门反馈交易信息,并完成政府主管部门交办的其它任务。
电子商务运营商指为网上采购提供网络平台系统,并为采购方和供应方提供网上交易相关服务的机构。应履行以下职责:
(一)提供本市医疗机构药品网上交易系统平台,负责网上交易系统平台的运行、维护与改进,满足交易双方的合理要求。
(二)负责交易信息的安全性和保密性。
(三)为交易双方提供包括咨询、培训在内的技术支持,提供各项配套服务,保障网上交易的顺利实施。
(四)严格执行国家、省、市药品集中招标采购和互联网管理有关政策法规,审核供应方提供的产品资料的真实性、合法性,建立满足本市医疗机构需求的药品数据库,及时维护,保证数据安全。
(五)为杭州市药品集中招标采购协调小组提供网上交易的报告。在条件允许的情况下,提供非招标药品网上采购交易平台。

第三章 组织管理和监督
第十条 在杭州市医疗机构药品集中招标网上采购过程中,相关各方应接受市药品集中招标采购工作协调小组的领导和监督以及市药品集中招标采购中心的协调与管理。同时在交易平台上开展的活动接受社会和舆论的监督。
第十一条 医疗机构不按规定参加、不如实进行网上采购的,或以其它方式规避网上交易的,由卫生行政部门依照有关规定进行处理。
各医疗机构对到货药品进行验收后,应在7个工作日内做网上到货确认,在每季度前15日内将本单位上季度实际采购中标药品情况纸质报表(加盖公章)和相应电子文档上报杭州市医疗机构药品采购中心统计、备案。中标药品采购情况采购包括通用名、剂型、规格、生产企业、经营企业、采购量及金额。
第十二条 供应方有下列行为之一的,由相关部门按照有关规定查处:
(一) 供应方违反买卖合同不按规定供应中标药品,由工商行政管理部门依照有关规定处理;中标药品在使用环节中出现质量问题的,由药品监督管理部门依照《药品管理法》有关规定查处。
(二)供应商之间或与电子商务运营商、采购方串通报价,排斥其它药品供应商的公平竞争,损害采购方或者其他供应商合法利益;药品生产和批发企业以低于成本的报价竞标,排挤竞争对手,由工商行政管理部门和价格主管部门依照有关规定处理。
(三)供应方采用不正当竞争手段进行临床促销、不按规定时间要求配送,由工商行政管理部门依照有关规定处理。
(四) 供应方私自变更挂网交易药品的价格,由价格主管部门依照有关规定处理。
第十三条 电子商务运营商有下列行为之一的,卫生行政部门、价格主管部门和药品监督管理部门依照有关规定处理。
(一)供应方提交的各种证明文件未按有关规定进行审核、未保证文件齐全。
(二)违反网上交易有关规定及工作程序。
(三)从事非法药品经营买卖活动,从药品购销差价中获得利益。
(四)不执行国家、省市有关收费规定,自立项目、自定标准乱收费的,由价格主管部门依照有关规定处理。

第四章 附则
第十四条 本办法由杭州市药品集中招标采购工作协调工作小组会同有关部门负责解释。
第十五条 本办法自颁布之日起实施。


关于中央国家机关各部门人防工作有关问题的意见

国务院机关事务管理局 中央国家机关人民防空委员会


关于中央国家机关各部门人防工作有关问题的意见
(94)国管办字第05号



国务院各部委、各直属机构:
  中央国家机关的人民防空战备工作(简称人防工作)是国家战争防护的一个重要组成部分。这项工作战时直接涉及到国家安全利益;平时涉及各部门及在京直属单位的基本建设、防灾建设和国有资产管理以及开展平战结合、发展三产等问题。为加强对这项工作的领导,推动人防工作改革,根据国务院、中央军委关于人防工作改革的有关文件和中编委办公室、国管局《关于国务院各部门后勤机构改革实施意见》([93]中编办发33号),按照"理顺关系、转变职能、精兵简政、提高效率"的原则,经中央编委办公室同意,现对中央国家机关各部门人防工作的有关问题
提出以下意见:
  一、稳定机构。中央国家机关各部门人防办是主管本部门及在京直属单位人防战备工作的行政管理部门,其主要职责是:战时(或遇较大自然灾害时)负责本系统各单位的人员疏散的组织指挥和经济防护工作;平时负责人防工程建设管理、通信指挥建设管理、平战结合工作管理、人防固定资产、经费物资、统计、文书档案工作管理和开发利用地下空间、发展第三产业等项工作的政策与业务技术指导。各部门在机构改革中,在国家对人防机构设置来作出新的规定之前,要本着精简的原则,保持人防机构和工作人员的稳定,保证人防工作的正常开展。
  二、转变职能。在机构改革中,各部门人防办应按照政事分开、管理和服务分开的原则,转变职能,理顺关系。对人防工作中涉及战争防护、建设规划、资产管理等问题加强管理,建立健全管理和监督机制;对涉及地下空间开发、工程设计咨询、利用人防工程发展第三产业等工作,应按《国务院、中央军委批转国家人防委关于人防工作改革几个问题的意见的通知》(国发[1986]9号文件)精神,由人防事业单位承担。
  三、积极开展平战结合。按照国发[1986] 9号和中共中央、国务院《关于加快发展第三产业的决定》(中发[1992]5号)精神,各部门人防办在机构改革中,应大力发展平战结合,充分利用人防部门的优势,兴办各类人防事业单位,发展第三产业,帮助机关安置富余人员,对内开展有偿服务,对外开展生产、经营服务。兴办人防事业单位所增加的人员编制应报中央编委办公室批准,所需工资福利由本部门从人防事业收入中自行解决。人防事业单位,要搞好经营管理,按照"以洞养洞"的方针为本部门增加人防战备资金来源,减轻国家财政负担,努力提高战备效益、经济效益和社会效益,为机关建设和经济建设服务。

                      

 国务院机关事务管理局

                      中央国家机关人民防空委员会

                        一九九四年一月二十日