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城管的痼疾在哪里/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 03:55:41  浏览:8431   来源:法律资料网
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城管的痼疾在哪里?

刘建昆


  本来已经十分懒于就这个问题发表意见了,但是得知近来网上热传的“城管秘籍”源于一个网友“桥上人家”,觉得还是有些话要说。城市管理问题无论是在理论上和实务上都是一个敏感问题,过于专业的阐述无异于对牛弹琴,而为城管辩解则容易激起民愤。不管怎么说,炒作“执法秘籍”的桥上人家,在我眼里他还是一个有想法的青年。
  首先要明确的是,城市管理权是一种公物警察权。公物,是国家和政府所有的、供给普通市民使用的公共财产和公共市政设施。不深究的话,你可以把城市里一切政府投资建设的包括绿地,树木,路灯,人行道路,车行道路,以及其他附属,都作为公物。城管执行的是公物警察权,也就是说,作为首先要基于公物所有权,对公物进行保护。这种保护类似于私有财产上的物权,但是又不可能完全一样。因为公物的直接所有者是政府。政府的一个特点就是,使用行政权力。所以,城市管理公物警察权,必定要以行政执法的面貌出现。
  在我看来,城管有两个痼疾。一是,局部目标的设置不科学。城市管理,保护公物的整体目标具有合理性,宪法上“社会主义共有财产神圣不可侵犯”与现实中一些不自觉者“攀枝折花”做法,始终是矛盾的。公物警察权的任务一个是保护城市公物不受破坏、打击破坏行为,这一点还好理解,我就不多说了。
  第二个任务就比较复杂,就是维护公物的正常利用秩序。一般来说,政府设置城市公共设施,目的性是很明确的和排他的,比如车行道就是供车辆行驶的,你在利用车行道上盖房子,肯定是不行的。问题的关键是,哪些利用是合理利用,哪些利用是需要许可的特别利用,哪些利用是必须禁止的利用?这两年理论界有个别研究公物硕士生研究过,我也看,可惜几乎都是“卑之无甚高论”。城管与小贩的矛盾之本质,其实就是摊贩利用马路等公共设施经营,对公物利用秩序是否有冲击的问题——完全将之归入禁止的利用,就是那么天经地义吗?可以说,合理利用,特别利用,禁止利用,这三者的边界一日不清,城管就一日没有好日子过。
  二是,执法目标和执法手段的背离问题。作为公物警察权来说,如果作为一种完整的行政权,他应该配套完整的行政强制措施和处罚措施,比如现场驱逐,比如对严重破坏公物者的行政拘留乃至追究刑事责任。但是,问题在于,涉及到人身权利的行政强制措施和行政处罚权,是公安机关的专属权力。这就意味着,无论如何城管是不该驱逐摊贩、抓捕相对人的。城管使用暴力绝对非法,却又屡屡使用暴力,这就形成了城管千夫所指的局面。
  正如不能因为警察刑讯逼供就彻底否定警察打击犯罪的行为,城管目前的窘境并不代表城管就理所应当的,永远的处于这么一种境地。有些有识之士表提出裁减城管职权以减少与商贩的矛盾;立法授权;或者将之干脆划归警察——从理论角度上看,这些都未尝不是解决问题的办法,可惜中国的事,实际操作起来,未免难之又难了。
  我的那篇《旧酒新瓶:公物警察权之综合执法》,东方法眼网站置顶了一星期,纯理论的,能看懂的看,看不懂的别骂。



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  【要点提示】

  运输合同关系是指交通运输合同关系是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的所形成的合同关系。

  雇佣合同是指当事人一方 (受雇者)向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议关系。在我国法律上对其含义没有具体的规定,中国民法学家梁慧星先生认为“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务,雇用人支付报酬的合同”。王泽鉴先生也指出,雇佣合同“即受雇人于一定或不一定之期限内,为雇佣人服劳务,雇佣人负担给付报酬的契约”。

  【案例索引】

  城固县人民法院(2010)城民初字第1164号裁定书

  【案情】           

  2010年3月,原告赵越(化名)准备把自己在城固县桔园镇家里的家电搬到城固县城儿子赵二(化名)的家中,因知道被告赵荣(化名)有一辆三轮车,在镇上长期从事客货运输,赵越便找到了赵荣请其帮忙把家具拉到县城。赵荣把车子推到原告赵越家里,装载了原告家的电器,且由于赵荣不认识路,赵越就坐在了车上给赵荣指路。在运输途中,由于赵荣驾驶不当,发生了交通事故,把行人李四(化名)撞成重伤。当时,赵越也因从车上摔下导致头部出血,赵荣便给赵越说,让赵越先去医院,自己在这里处理事故。后交通部门认定由驾驶机动车的一方承担主要责任,驾驶人赵荣与受害人李四达成和解协议:由驾驶人赵荣向行人李四赔偿10万元。赵荣认为自己是被赵越雇佣而进行的运输的,是雇佣关系,故要求赵越承担一部分损失。而赵越认为,自己和赵荣是交通运输合同,在运输过程中,货物被摔坏了,而且自己也受了伤,赵荣运输不当,应当由赵荣给赵越赔偿货损。至此两家发生经常争吵,双方皆不得安宁,故赵越诉至人民法院,要求赔偿其货物损失。 

  【争议焦点】

   原、被告双方是雇佣关系还是运输合同关系

  【评析】

  一种观点认为:根据运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同,在运输合同中,承运人提供的是运送行为而并非劳务,承运人获取的报酬是运费而不是工资,托运人对承运人行使的仅是一种货物安全运输的监督权而不存在对承运人的人身控制。在本案中,赵越之所以选定赵荣为其提供服务,正是因为赵荣具有运输工具,可以实施运送行为,而赵越所需要的也正是赵荣的运送行为,原告赵越对其也仅仅只存在运输路线、运量的一种监督权,被告赵荣并没有受到原告赵越的人身控制。

  另一种观点认为,雇佣关系是被雇佣人为雇主提供劳务的行为,具体到本案中,原告赵越雇佣被告赵荣把货物运送到赵越二儿子家中,并支付报酬,劳务的内容就是运输行为。且原告赵越不知道路线,是被告赵荣指定的路线。现在发生了事故,赵越作为雇主应当替雇员承担一部分赔偿的义务。

  笔者同意第一种意见,运输合同关系和雇佣关系主要从以下两点区分:一、在运输合同关系当中,承运人的主要义务是按时运送、按地点运送、安全运送的义务。客运合同中的乘客及货运合同中的托运人主要承担的是支付车费的义务。权利反之亦然。在雇佣合同关系中,被雇佣人的义务主要是服从雇主的监管和安排,向雇主提供劳务。雇主的主要义务是支付劳动报酬的义务。雇佣合同中,雇主一般按星期、按月按时向雇员支付报酬,该报酬相当于劳动力的价格。权利反之亦然。

  二、在运输合同关系当中,托运人或者乘客主要依靠的是承运人的技术,并不能完全干预承运人的驾驶行为。在运输过程中,托运人或者乘客是将标的完全托付于承运人。在雇佣合同当中,雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性,即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排,具有隶属性。   

  本案中原告赵越让被告赵荣把东西拉到其二儿子家中所形成的关系是运输合同关系。原告赵越所购买的是被告赵荣安全的将其货物运送到指定地点即其二儿子家的运送行为,在原告赵越将其货物放在赵荣车上并由被告赵荣运输时,实际上已经丧失了物的占有,物的安全已经不再赵越的控制范围内,根据公平正义的法律价值,物的风险自转移占有时,应当发生转移。运输作为一种特殊的服务,应当与其他的劳务相区别,故根据运输合同关系的特征和法律的价值。对于此案性质的认定来看,本案属于运输合同关系而非雇佣,且被告赵荣未能完成安全运送的义务,应当中华人民共和国合同法第十七章第三节第三百一十一条之规定对货损承担责任。本案经法庭调解,原、被告双方私下达成和解已经撤诉,但是此案中对于法律关系的认定,却足以让我们思考,并指导以后的案件。

(作者单位:陕西省城固县法院)

国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则

监察部


国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则

(1989年9月8日监察部监发〔1989〕24号发布)

第一条 根据《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第二十五条的规定,制定本细则。
第二条 《暂行规定》第二条所称“国家行政机关工作人员”是指中央和地方各级国家行政机关中担任行政职务的人员。
国家行政机关的退(离)休人员、国家行政机关中的工勤人员以及受行政机关委托、聘任从事公务的人员适用《暂行规定》。
第三条 《暂行规定》第二条所称“利用职务上的便利”包括:
1、利用本人职务范围内的权限;
2、利用本人现任或者曾任职务地位形成的便利条件。
第四条 《暂行规定》第二条在适用时,依照下列规定处理:
1、适用降级处分,对职务工资为现任最低工资标准的,可给予其他种类处分;
2、适用降职处分,对无职可降的,可以给予降级处分;
3、适用撤职处分,对无职可撤的,可以给予降级处分;
4、受国家行政机关委托、聘任的人员无法适用行政处分时,可以给予免职、解聘的处理。
第五条 根据《暂行规定》第三条,国家行政机关工作人员因贪污、挪用公款、贿赂罪被判处刑罚,以及被依法免予起诉或者免予刑事处罚的,依照下列规定给予行政处分:
1、被判处有期徒刑的,除缓刑的外,一律予以开除;
2、被判处刑罚宣告缓刑的,其职务自然撤销;对在缓刑期间表现不好的,予以开除;
3、被判处拘役的,其职务自然撤销;拘役(含拘役缓刑)期满后,除经上级主管机关批准收回的外,予以开除;
4、被单独判处罚金、没收财产的以及被依法免予起诉或者免予刑事处罚的,给予撤职至开除处分。
第六条 《暂行规定》所称“其他情节”包括:
1、《暂行规定》第十一、十二条规定的从重、从轻、减轻和免予处分的情节;
2、贪污、挪用公款、贿赂行为的时间、地点、手段、后果等情节。
第七条 根据《暂行规定》第四条、第十一条第一项,对共同贪污的主要责任者按照贪污的总数额给予行政处分;对次要责任者按照个人所得数额及其在实施贪污中所起的作用给予行政处分。
第八条 《暂行规定》第四条所称“多次贪污,未经处理的”是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚,也没有受过政纪处分或者其它纪律处分的。
第九条 《暂行规定》第五条所称“礼物”包括物品、礼金、礼券和其他以低价付款的物品。
第十条 根据《暂行规定》第六条,对挪用公款尚未构成犯罪的,依照下列数额及本《细则》第六条规定的“其他情节”给予行政处分:
1、数额在五千元以上,超过三个月,但在被发现前已全部归还本息的,给予撤职至开除处分;
2、数额在三千元以上,不满五千元,超过三个月未还的或者归个人进行营利活动的,给予记大过至撤职处分;
3、数额不满三千元,超过三个月未还或者归个人进行营利活动的,给予记过至降级处分;
4、挪用公款归个人使用未超过三个月的,给予记大过以下处分;数额在五千元以上的,给予记大过至撤职处分。
挪用公物归个人进行非法活动或者被发现后不退还的,依照《暂行规定》第四条的规定给予行政处分。
挪用公物归个人使用的,参照挪用公款给予行政处分。
第十一条 根据《暂行规定》第九条,国家行政机关工作人员为谋取不正当利益,行贿或者介绍贿赂尚未构成犯罪的,依照下列数额及本《细则》第六条规定的“其他情节”给予行政处分:
1、因行贿或者介绍贿赂致使国家利益遭受较大损失的,给予撤职至开除处分;
2、数额在一千元以上的,给予降级至撤职处分;
3、数额在五百元以上,不满一千元的,给予记大过至降级处分;
4、数额不满五百元的,给予警告至记大过处分。
第十二条 《暂行规定》第九条、第十一条所称“较大损失”是指有下列危害结果之一的:
1、造成直接经济损失五万元以上的;
2、造成不良政治影响,有损国家的信誉、形象和威望的。
第十三条 《暂行规定》第十一条所称“从重处分”是指在规定的处分幅度内适用较重或者最重的处分。
第十四条 《暂行规定》第十二条所称“从轻”、“减轻”、“免予处分”分别是指:
1、“从轻”处分是指在规定的处分幅度内适用较轻或者最轻的处分;
2、“减轻”处分是指在规定的处分幅度以下给予处分;
3、“免予处分”是指具有违纪事实,但同时又有《暂行规定》规定的免予处分情节的,可以免予处分。
第十五条 《暂行规定》第十一条第二项所称“屡犯不改的”,是指曾因贪污、挪用公款、贿赂行为受过政纪、法纪处理或者其它纪律处分又犯的。
第十六条 《暂行规定》第十二条第一项所称“数额较小、情节明显轻微的”是指:
1、数额在100元以下的;
2、手段一般,未对社会造成较大危害或者严重后果的。
第十七条 《暂行规定》第十二条第二项所称“主动交待”,是指贪污,挪用公款、贿赂事实被发现以前或者发现以后尚未立案审查,自动向行政监察机关、本人所在单位或者其他有关机关如实交代的。
第十八条 《暂行规定》所称“违法所得”或者“其他违法所得”,是指利用贪污、挪用、贿赂的赃款赃物从事营利活动,非法活动所获得的财物、孽息。
第十九条 《暂行规定》第十三条第一款规定的应给予行政处分的数额起点,是指本人的财产或者支出明显超过合法收入,又不能说明其合法来源,差额部分在2000元以上的。
第二十条 《暂行规定》第十三条第二款所称“数额不大”,是指国家行政机关工作人员在境外的存款额折合人民币不满5000元的。
第二十一条 行政监察机关直接查处的贪污、挪用公款、贿赂案件,对其赃款赃物及其他违法所得,可以依照国家有关规定予以追缴、没收。追缴、没收的凭证,由各级监察机关商同级财政部门制发。
第二十二条 《暂行规定》第十五条第二款所称“依法不应退回原单位的”,是指依照财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》的有关规定不应退回原单位的。
第二十三条 《暂行规定》第十六条所称“包庇贪污、贿赂行为”包括:
1、隐瞒、掩饰他人贪污、贿赂事实;
2、出具假证或者毁灭证据的;
3、窝藏、转移赃款、赃物的;
4、擅自减轻或者免除有贪污、贿赂行为人员的处分;
5、为有贪污、贿赂行为人员通风、报信的;
6、其他包庇行为的。
第二十四条 对包庇贪污、贿赂行为的责任人应给予警告至撤职处分;情节或者后果严重的,给予撤职至开除处分。
对利用职权阻挠案件调查的,行政监察机关有权建议其主管机关暂停其职务。
第二十五条 对检举、揭发贪污、挪用公款、贿赂行为的有功人员的奖励,其资金来源、数额标准及审批权限参照财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》的有关规定办理。
第二十六条 查处贪污、挪用公款、贿赂案件,应当从立案之日起六个月以内结案,因特殊原因需要延长办案期限的,至迟不得超过一年。
对本级人民政府或者上级行政监察机关交办的案件,不能如期结案的,应当向交办机关说明理由。
第二十七条 行政监察机关直接查处案件的行政处分权限和程序,依照《监察部、人事部关于在惩戒工作中分工协作问题的通知》和《监察部关于行政监察机关直接行使行政处分权程序问题的通知》的规定办理。
第二十八条 《暂行规定》第十九条所称“被审查对象”包括:
1、实施贪污、挪用公款、贿赂行为的国家行政机关工作人员;
2、行政监察机关管辖范围以外,与国家行政机关工作人员共同实施贪污、挪用公款、贿赂行为的其他人员。
第二十九条 被审查对象有下列情形之一,行政监察机关可以建议其主管机关暂停其职务:
1、有毁灭证据或者转移赃款赃物行为或者重大嫌疑的;
2、利用职权阻挠、干扰、破坏案件调查的;
3、打击、报复检举人、证人或者办案人员的;
4、其他干扰案件调查处理需要暂停职务的。
建议暂停被审查对象的职务应以监察建议(书面)的形式提出,并具附暂停职务的理由、依据和期限。暂停职务的期限一般不得超过办案期限。
第三十条 行政监察机关查核银行存款和通知银行暂停支付的程序,依照中国人民银行、监察部关于查核、暂停支付国家行政机关工作人员与贪污贿赂有关的个人存款的规定办理。
第三十一条 行政监察机关暂予扣留与贪污、挪用公款、贿赂有关的财物时,须出示暂予扣留凭证,并具附暂予扣留的理由、依据和期限。扣留凭证由各级监察机关商同级财政部门制发。暂予扣留期限不得超过办案期限。
第三十二条 对暂予扣留的财物,应当妥善保管。对容易腐烂变质或者其他无法保管的,可以根据具体情况,经县级以上监察机关负责人批准,先委托商业部门变卖,待结案后一并处理。对暂予扣留的财物,不得私分、变相私分或者挪用、调换和损坏;
第三十三条 《暂行规定》第十九条第三、四项所称“县级以上监察机关”是指:
1、监察部;
2、省、自治区、直辖市监察厅(局);
3、省辖市、自治州、行政公署监察局;
4、县(市)、自治县、市辖区监察局。
第三十四条 行政监察机关对被处分人员的申诉或者复核(复议)请求,不能在三个月以内作出处理的,除应当将原因通知本人外,至迟不得超过六个月。
第三十五条 《暂行规定》第二十二条所称“原处分机关”是指作出处分决定的国家行政机关(包括行政监察机关)。
第三十六条 《暂行规定》第二十二条所称“原处分决定不适当”是指:
1、定性不当的;
2、量纪畸轻畸重的;
3、程序违法的。
第三十七条 《暂行规定》第二十二条所称原处分决定“错误的”,是指原处分决定所依据的主要事实不存在或者严重失实的。
第三十八条 《暂行规定》第二十二条所称“建议原处分机关作出变更处分的决定”,是指可以对警告直至开除的处分提出变更的建议。
第三十九条 《暂行规定》第二十二条所称“直接作出变更处分的决定”,是指对撤职以下的处分可以直接作出变更决定。
第四十条 对行政监察机关作出的变更原处分的建议或者决定,作出原处分决定的机关应当在收到之日起十五日内将执行情况通报给行政监察机关。
第四十一条 行政监察机关受理的贪污、挪用公款、贿赂案件,经调查处理,认为构成犯罪的,应依照刑事诉讼法关于检察机关案件管辖的规定,将有关材料和监察建议送达相应的检察机关;对检察机关经审查决定立案侦查的,应将有关案件证明材料移送检察机关。
第四十二条 《暂行规定》第二十四条所称“企业、事业单位中由国家行政机关任命的领导人员”包括:
1、由国家行政机关直接委任(委派)的企业、事业单位(包括中外合资、合作经营企业)中的领导人员;
2、实行选举、招聘、租赁、承包等制度的企业、事业单位中经国家行政机关批准任职的领导人员。
第四十三条 在《暂行规定》发布施行以前已立案调查、尚未作出处理的贪污、挪用公款、贿赂案件,参照《暂行规定》处理;在《暂行规定》发布施行以后立案调查的,依照《暂行规定》处理。
第四十四条 本细则所称以上、以下、以内均包括本数。
第四十五条 本细则由监察部负责解释和修订。
第四十六条 本细则与《暂行规定》同时施行。