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不纯正不作为诈骗罪探析/欧锦雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:25:19  浏览:8047   来源:法律资料网
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       不纯正不作为诈骗罪探析
            ------以“骗逃天价过路费案”为切入点

      
        □欧锦雄



内容摘要:目前,刑法学界对“骗逃天价过路费案”的定性有两种截然相反的观点:(1)被告人的行为构成诈骗罪。(2)被告人的行为不构成诈骗罪。文章认为,不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。在本案中,被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪,属于不纯正不作为诈骗罪。一直以来,我国刑事司法实务界对不纯正不作为犯罪均定罪处刑,这存在着违背罪刑法定原则的疑问。为了消除惩罚不纯正不作为犯罪会违背罪刑法定原则的疑虑,我国刑法立法亟需关注不纯正不作为犯罪的立法化问题

关键词:不作为犯罪、不纯正不作为诈骗罪、罪刑法定原则、立法化

犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪两种。不作为犯罪又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指刑法规定的、只有以作为的方式才能构成的犯罪。例如:《刑法》第261条规定的遗弃罪。而不纯正不作犯罪则是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪,例如,《刑法》第232条规定“故意杀人的,处死刑……”。从故意杀人罪的罪状看,该罪的行为表现形式为作为,但是,当某人负有防止他人死亡结果发生的特定义务时,如果其有能力履行该义务而消极地不去履行,以致发生死亡结果的,即构成不纯正不作为故意杀人罪。我国刑法规定的大多数犯罪在罪状上表现为作为犯罪,基于法理,笔者曾提出过一个命题:“任何一种作为犯罪均存在与其相对应的不纯正不作为犯罪”。 [i]对于这一命题,笔者进行了

简要的论证。2011年上半年,河南省平顶山中级人民法院对“骗逃天价过路费案”以诈骗罪定罪判刑后引发了激烈争论。笔者通过对这一案件进行思考后认为,在“骗逃天价过路费案”里,犯罪嫌疑人触犯了不纯正不作为诈骗罪。同时,笔者认为,盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等以作为形式规定的财产犯罪也存在与之相对应的不纯正不作为犯罪。

一、“骗逃天价过路费案”的定性争论

案情:2008年初,时军锋和时建锋为谋取利益,与某武警支队的张××、李××(两人均另案处理)协商合作。他们通过使用伪造的武警部队车辆号牌,于2008年5月至2009年1月期间骗免高速公路通行费368万元。之后,被告人时建锋被河南省平顶山中级人民法院判处无期徒刑,并引起社会广泛关注。后来,该案被启动再审程序,平顶山检察院对此案撤回起诉并交公安机关补充侦查。[ii] 2011年12月15日在河南省鲁山县人民法院重审,被告人犯罪事实认定和判处刑期与原判决均有重大变化。鲁山县人民法院认定,时建锋骗免高速公路通行费(按核准装载量计算)计人民币117660.63元。被告人时军锋。骗免高速公路通行费(按核准装载量计算)计人民币492374.95元。庭审结束后法官当庭宣判:被告人时建锋犯诈骗罪,判处有期徒刑两年6个月,并处罚金人民币1万元。被告人时军锋犯诈骗罪,判处有期徒刑7年,并处罚金人民币5万元。被告人均当庭服判。[iii]

目前,刑法学界对该案的定性有两种截然相反的观点:(1)被告人的行为构成诈骗罪。(2)被告人的行为不构成诈骗罪。前一观点认为被告人的行为构成诈骗罪的主要理由是:行为人为了骗逃车辆通行费,采取了“伪造并使用可以免交路费的武警部队专用车牌”的隐瞒事实真相或虚构事实的方法,骗取了公路经营者的财物,侵犯了公路经营者应收车辆通行费的财产利益,符合了《刑法》第266条诈骗罪的犯罪构成。此外,最高人民法院于2002年颁布的《关于审理非法生产买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照《刑法》第266条(即诈骗罪)的规定定罪处罚”。

后一种观点认为被告人的行为不构成诈骗罪的主要理由是:诈骗罪是指以非法占有为目的,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案的犯罪对象是过路费,这待缴的过路费不是一种明确的已存在的财物,被告人是逃避交纳路费,而没有占有财物,公路经营者没有失去既得到财物,只是失去一种可期待利益。被告人并没有侵犯到物权。所以,不能构成诈骗罪。[iv]

二、骗逃过路费的不纯正不作为犯罪样态

笔者认为,《刑法》第266条明文规定的诈骗罪的行为形态为作为,在客观方面表现为积极主动的“骗取”财物行为,在主观上表现出非法“占有”的目的,从客体看,其侵犯的客体为已存在的财物所有权。而在本案中,被告人没有积极主动的“骗取”财物的行为,而是采取虚构事实或隐瞒真相的方法“不给”但应该给予的“财物”(即过路费),在主观上则没有非法“占有”财物的目的,而是具有非法“不给”财物的目的,从其侵犯的客体看,其侵犯的客体是一种期待得到的财物所有权。因此,被告人的行为是不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪构成特征的。

虽然被告人的行为不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪特征,但是,其客观表现符合了不纯正不作为诈骗罪的客观表现样态。

前文提到,不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。具体而言,它是指对于《刑法》分则规定的、以作为形式出现的犯罪,负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者,因不履行义务而导致一定危害结果发生的犯罪。不纯正不作为犯罪应具备三个条件:(1)负有特定的作为义务;(2)有能力履行该义务;(3)因不履行该义务而导致一定危害结果发生。

在本案中,被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪,属于不纯正不作为的诈骗罪。首先,被告人负有支付过路费的特定义务。根据民法相关规定以及《收费公路管理条例》第7、16、33条规定,使用者在高速公路行驶后有义务交纳车辆通行费。由此可见,被告人的特定作为义务来源于法律规定。其次,被告人有能力履行特定义务。被告人每次使用高速公路时均具有支付过路费的能力,因为属于其所有的货车及货物的高价值性以及其家庭财富足可认定其具有履行支付路费义务的能力。最后,因为被告人不履行支付路费的特定义务致使了诈骗罪法定构成要件之危害结果(即财物损失)的出现。

在不纯正不作为诈骗罪的客观要件里,它实际上是包含了作为形态和不作为形态两方面内容的混合形态。从作为形态看,它必须具备诈骗的“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为样态,从不作为形态看,它必须具有不履行特定的作为义务(即“给付财物”)的内容,并导致一定危害结果的发生。虽然不纯正不作为诈骗罪同时具有作为和不作为的形态,但是,从实质上看,不履行“给付”财物的特定义务是其本质属性,因此,它应归属于不作为犯罪。

三、不纯正不作为诈骗罪的司法困惑

目前,在收费高速公路上骗逃过路费的方式多种多样,常见的有:(1)换卡、换牌逃费法;(2)两地相向两车改变线路逃费法;(3)倒货、甩挂逃费法;(4)假卡、假牌、假证逃费法;(5)影响减重逃费法。[v]前述这些骗逃过路费的做法基本上都符合不纯正不作为诈骗罪的构成特征。

不纯正不作为诈骗罪与其相对应的、以作为形式出现的诈骗罪在社会危害性上是基本等价值的。既然如此,在司法实践中,我们可否直接运用《刑法》第266条规定对骗逃过路费的不纯正不作为诈骗罪以诈骗罪定罪处刑呢?

在我国的刑事司法实践中,对于不纯正不作为故意杀人罪,我国一贯是按《刑法》第232条规定的故意杀人罪定罪处刑的,对于不纯正不作为放火罪,我国也是一贯以《刑法》第114条或第115条规定的放火罪定罪处刑的。尽管如此,但是,我国刑法在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪的任何内容。因此,在司法实践中,对不纯正不作为犯罪定罪处刑不得不产生“是否违反刑法定原则”的疑问。

笔者认为,不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上是不同的。在刑法总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下,如果直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑定罪判刑,这实质上是运用类推解释定罪处刑。[vi]

但是,刑法学界也有许多学者认为,处罚不纯正不作为犯罪不违背罪刑法定原则,有学者认为,处罚不纯正不作为犯罪并非类推解释,而是构成要件的恰当解释。[vii]也有学者从开放犯罪构成角度对不纯正不作为犯罪进行分析,其认为对不纯正不作为犯罪以其相对应的作为犯罪定罪处刑,这是开放犯罪构成中的应有之义。[viii]这些从实质刑法观立场所做出的解释实际上还是难以消除人们对其违反罪刑法定原则的疑问。

当前,骗逃高速公路过路费的特大案件屡屡发生,其社会危害性之大也是显而易见的,而骗逃过路费的主客观样态是符合不纯正不作为诈骗罪的特征的,若对这些具有社会危害性的案件不处罚,这一领域的社会秩序将遭到时常破坏,国家和人民的利益将不能得到较好地保护。若对这种不纯正不作为诈骗罪直接按《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑,则有违背罪到法定原则之嫌疑。这确实是刑事司法实践的一个大困惑。

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重庆市政府部门行政首长问责暂行办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 169 号


《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》已经2004年5月11日市人民政府第29次常务会议审议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。


市 长
二○○四年五月十三日


重庆市政府部门行政首长问责暂行办法



第一条 为了全面推进依法行政,防止和减少行政过错,提高行政效能和工作效率,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员暂行条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府部门行政首长问责,是指市人民政府对所属各部门行政首长不履行或不正确履行法定职责,致使其领导的机关(系统)政令不畅、秩序混乱、效能低下,损害公共利益或行政管理相对人合法权益的行为,或行政首长举止不端,在社会上造成不良影响的行为,依照本办法予以过问并追究责任的制度。

第三条 本办法适用于市人民政府对市政府部门行政首长(含主持工作的副职,下同)的问责。

本办法所指市政府部门包括市政府办公厅,市政府组成部门,直属机构,特设机构,市政府部门管理的机构,议事协调机构的办事机构,具有行政管理职能的市政府直属事业单位,市政府派出机构。

第四条 市政府各部门行政首长应当严格履行法律、法规规定的职责和市人民政府依法赋予的各项职责,认真完成市人民政府交办的各项工作,严格依法行政,自觉接受监督,全心全意为人民服务。

第五条 市政府部门行政首长有下列情形之一的,应当依照本办法问责:

(一)效能低下,执行不力,致使政令不畅或影响市人民政府整体工作部署的:

1.无正当理由,未完成《政府工作报告》中明确规定应由其承担的工作任务或未认真执行市人民政府的指示、决策和交办事项的;

2.不履行或未认真履行职责,致使市人民政府一个时期的某项重要工作未能按时完成,影响全局工作安排的。

(二)责任意识淡薄,致使公共利益或管理相对人合法权益遭受损失或造成不良社会影响的:

1.在重大自然灾害、重特大事故和重大突发事件等事关国家利益、人民群众生命财产安危的紧急时刻,拖延懈怠、推诿塞责,未及时采取必要和可能的措施进行有效处理的;

2.组织大型群众性活动,未采取有效防范措施而发生重大责任事故的;

3.瞒报、虚报、迟报重大突发事件或重要情况、重要数据的。

(三)违反法定程序,盲目决策,造成严重不良政治影响或重大经济损失的:

1.重大建设项目发生重大失误或存在严重质量问题的;

2.随意安排使用财政资金、国有资产,造成资金浪费或国有资产流失的;

3.违法决定采取重大行政措施,导致群众大规模集访或重复上访,或引发其他社会不稳定情况的。

(四)不严格依法行政或治政不严、监督不力,造成严重不良政治影响或其他严重后果的:

1.制定的规范性文件或政策性文件与上位法或上级政策相抵触,严重损害公共利益或行政管理相对人合法权益的;

2.机关行政效率低下,工作态度生硬,服务质量差,群众反映强烈的;

3.监督管理不力,致使机关工作人员多次发生滥用职权、徇私舞弊和失职、渎职等严重违法、违纪行为的;

4.指使、授意机关工作人员弄虚作假,骗取荣誉或进行违法、违纪活动的;

5.对机关工作人员违法、违纪行为进行包庇、袒护或纵容的。

(五)在商务活动中损害政府形象或造成重大经济损失的:

1.在招商引资活动中,违反法律、法规或国家政策规定承诺优惠政策或给予信用、经济担保的,或不守诚信,致使合同不能履行,或严重损害管理相对人的合法权益的;

2.在政府采购活动中,不进行招标投标或违反市人民政府有关规定的;

3.在资金融通活动中违反国家金融法规和有关政策规定的。

(六)市政府部门行政首长本人在公开场合发表有损政府形象的言论,或行为失于检点,举止不端,有损公务员形象,在社会上造成不良影响的。

(七)市人民政府认为应当问责的其他情形。

第六条 市长发现市政府部门行政首长有本办法第五条规定情形之一,或根据下列情况,可以决定启动问责程序:

(一)公民、法人和其他组织向市人民政府提出的附有相关证据材料的举报、控告;

(二)新闻媒体曝光的材料;

(三)人大代表、政协委员提出的问责建议;

(四)司法机关或仲裁机构提出的问责建议;

(五)政府法制工作机构、政府政务督查机构、行政监察机关、审计机关提出的问责建议;

(六)工作考核结果;

(七)副市长、秘书长向市长提出的问责建议。

第七条 问责程序启动后,市长或市长委托的副市长可以责成市政府有关部门的行政首长当面汇报情况。

市长或市长委托的副市长听取情况汇报后,认为市政府部门行政首长有本办法第五条规定情形之一且事实清楚的,市长可以直接决定提交市政府常务会议讨论,研究追究责任的方式;认为需要进一步调查核实的,可责成市监察局调查核实。

第八条 市监察局根据市长的指示,依照《中华人民共和国行政监察法》规定的权限和程序开展调查工作。

被调查的市政府部门行政首长在接受调查的同时,应当采取积极措施,纠正错误或者改变工作不力的局面,尽量挽回损失,减少不良影响。

第九条 市监察局调查结束,应将调查结果书面告知被调查的市政府部门行政首长,并询问其对调查事实有无异议。

第十条 市监察局应在市长规定期限内完成调查工作,报告调查结果,并按下列规定提出处理建议:

(一)市政府部门行政首长不存在本办法第五条规定情形或情节轻微的,应向市长提出终止问责的建议;

(二)市政府部门行政首长有本办法第五条规定情形之一的,应提请市长对该部门行政首长追究责任,并提出追究责任方式的建议。

第十一条 市长根据调查报告决定不予追究责任的,市监察局应将调查结论和市长决定书面告知被调查的市政府部门行政首长。

第十二条 市长根据调查报告决定按本办法第十四条规定方式追究责任的,应责成市监察局将调查结果和处理建议提交市政府常务会议讨论。

被调查的市政府部门行政首长可在常务会议上进行陈述和申辩。

第十三条 市长根据市政府常务会议讨论的情况决定追究责任的方式,由市政府办公厅书面通知被追究责任的市政府部门行政首长,并告知复核、复查申请权。

第十四条 追究责任的方式为:

(一)取消当年评优、评先资格;

(二)诫勉;

(三)通报批评;

(四)责令在市政府常务会议上作出书面检查;

(五)通过市级主要新闻媒体向社会公开道歉;

(六)停职反省;

(七)劝其引咎辞职。

前款规定的方式,可以单处或者并处。其中,作出停职反省或劝其引咎辞职决定的,应当根据干部管理权限和任免程序将决定书面报市人大常委会或有关机关备案。

第十五条 被问责的市政府部门行政首长对问责决定不服的,可以自收到决定之日起10个工作日内向市人民政府申请复核。特殊情况,可申请延长5个工作日。

第十六条 市长决定复核的,可根据复核申请的内容责成市监察局在7个工作日提交复核报告,也可另行组成调查组进行复查,并在20个工作日内提交复查报告。

复核、复查期间,原追究责任的决定可以中止执行。

第十七条 市长根据复核或复查报告,分别作出以下决定:

(一)原调查报告事实清楚,证据确凿的,原问责决定继续执行;

(二)原调查报告基本事实清楚,基本证据确凿,但情节轻重有偏差的,改变追究责任的方式;

(三)原调查报告有重大错误的,终止原追究责任的决定。

第十八条 调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,导致调查报告出现重大错误的,应当依照《中华人民共和国行政监察法》和干部管理权限的规定给以行政处分。

第十九条 市政府部门行政首长有本办法第五条规定情形之一且该行为涉嫌违纪的,由市监察局依法处理;如该行为涉嫌犯罪的,市监察局应将案件移送司法机关依法处理。

前款的调查情况和案件处理情况,均应向市长提出书面报告。

第二十条 受到纪检机关警告、严重警告或监察机关警告、严重警告、记过、记大过、降级处分的市政府部门行政首长,市长仍可决定按本办法第十四条规定的方式追究其责任。

第二十一条 依照本办法对市政府部门行政首长问责后,如问责情形是由处(室)负责人或工作人员的行为所导致的,市政府部门行政首长可参照本办法对其问责;如问责情形是由分管副职的行为所导致的,应对其进行批评并提请市监察局对其问责。

分管副职、处(室)负责人或工作人员的行为涉嫌违纪的,按干部管理权限依法处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

第二十二条 市人民政府对区县(自治县、市)人民政府行政首长的问责,参照本办法执行。

各区县(自治县、市)人民政府可以参照本办法,对本级政府部门的行政首长和乡(民族乡)、镇人民政府或街道办事处的乡长、镇长或主任进行问责。

实行市以下垂直领导体制的市政府部门可以参照本办法,对本系统的区县(自治县、市)政府部门的行政首长进行问责。

第二十三条 本办法第十四条第一款第二项所称诫勉,指市长或受市长委托的副市长根据市政府常务会议精神对被问责的市政府部门行政首长进行批评、教育,提出限期整改要求。

第二十四条 对市政府部门副职问责的具体办法,由市监察局根据本办法另行制定。

第二十五条 本办法自2004年7月1日起施行。


上海市街道办事处工作规定

上海市人民政府


上海市街道办事处工作规定
上海市政府



第一条 (目的和依据)
为了加强本市街道办事处的建设,充分发挥其行政管理的职能,密切政府与群众的联系,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《城市街道办事处组织条例》的规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 (性质和职能)
街道办事处是区人民政府的派出机关,受区人民政府领导。
街道办事处依据法律、法规、规章的授权或者在区人民政府委托的职权范围内,负责本辖区的行政管理工作。
第三条 (工作目标)
街道办事处的工作应当服从和服务于经济建设的中心任务,以社区管理和社区服务为重点,积极开展社会主义精神文明和物质文明建设,把辖区建设成为安定团结、环境整洁、方便生活、服务四化的文明社区。
第四条 (设立的原则和规模)
街道办事处根据地域条件和居民分布状况,按照便于联系群众和有效进行管理的原则设立。街道办事处管辖区域的居民人口一般为五万至十万人。
第五条 (报批程序)
街道办事处的设立、合并、撤销、更名、管辖区域的变更、驻地迁移,由区人民政府报上海市民政局审核;经审核同意后,由上海市民政局报上海市人民政府批准。
第六条 (任务)
街道办事处的主要任务是:
(一)贯彻法律、法规、规章,开展社会主义民主与法制的宣传教育和以弘扬社会公德为主的道德教育;
(二)按照有关规定管理街道经济工作,指导街道经济组织发展生产经营;
(三)制定社会治安综合治理规划并组织实施,开展人民调解、治安保卫工作,依照有关规定管理外来流动人口,维护老年人、妇女、青少年、儿童和残疾人的合法权益;

(四)协同有关部门开展计划生育、爱国卫生、防病保健、市容环境卫生、环境保护和劳动就业的管理工作;
(五)指导、支持和帮助居民委员会的工作,促进居民委员会的组织建设和制度建设;
(六)开展社区服务、拥军优属工作,兴办社会福利事业,做好社区文化、科普、体育、教育工作;
(七)配合有关部门检查督促新建、联建和改建住宅的公建配套设施的落实;
(八)配合有关部门做好防汛、防台、防震、防火、抢险、防灾救灾工作;
(九)向区人民政府反映居民群众的意见和要求,办理人民群众来信来访事项;
(十)完成区人民政府交办的其他任务。
第七条 (街道办事处主任职责)
街道办事处实行主任负责制。
主任主持街道办事处全面工作,其主要职责是:
(一)组织实施本规定第六条规定的各项任务;
(二)召集和主持街道办事处办公会议;
(三)对街道办事处工作人员实施任免、调整、考核和奖惩;
(四)召集和主持街道管理联席会议;
(五)决定街道办事处的其他重要事项。
街道办事处副主任协助主任工作,主任因故缺位时,由一位副主任行使主任职责。
第八条 (人事建议权)
街道办事处可以对区人民政府有关部门设在辖区内的派出机构主要行政负责人的任免、调动、考核和奖惩,提出意见和建议;区人民政府有关部门应当在作出决定前,主动听取街道办事处的意见和建议。
第九条 (综合协调权)
街道办事处可以向辖区内的机关、团体、企业、事业单位布置有关城市管理、社会治安综合治理、方便群众生活等地区性、社会性、群众性的工作任务,并进行督促、检查、考核、协调和指导。
市、区人民政府所属部门需要街道办事处协助完成其他有关工作任务,应当经区人民政府同意后下达。
第十条 (行政处罚权)
街道办事处可以依据法律、法规、规章的授权或者有关部门的委托,行使部分处罚权。
第十一条 (街道办事处办公会议)
街道办事处办公会议由主任、副主任组成,必要时各科室负责人和有关人员可列席会议。会议主要研究决定办事处工作中的重要事项。
第十二条 (街道管理联席会议)
街道管理联席会议由辖区内有关单位负责人参加,主要协调解决街道工作中的有关问题。对联席会议形成的决议,辖区内有关单位应当遵照执行。
第十三条 (居民代表会议)
街道办事处每年组织召开一次居民代表会议,向居民报告工作,听取意见,接受居民监督。
第十四条 (居民委员会主任会议)
街道办事处定期或者不定期召开居民委员会主任会议,必要时可以召开居民委员会下设的有关工作委员会主任会议,研究、布置工作,交流经验。
第十五条 (工作制度)
街道办事处实行公开办事制度,建立适应工作和居民需要的接待制度、值班制度、联络员制度,并建立岗位责任制。
第十六条 (应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由上海市民政局负责解释。
第十七条 (施行日期和废止事项)
本规定自一九九五年一月一日起施行,一九八七年二月十二日上海市人民政府发布的《上海市街道办事处工作暂行条例》同时废止。



1994年11月10日